O karach umownych za zwłokę

Wiele razy już tu pisałem o przesadzie zamawiających w umowach (ostatni raz zaledwie dwa tygodnie temu) i dzisiaj będzie po raz kolejny. Tym razem chodzić będzie o sprawę niezwykle często spotykaną i mającą bardzo duży wpływ na zachowania wykonawców zarówno w postępowaniu, jak i podczas realizacji umowy. Bo skutki są wymierne, a przez to dotkliwe – chodzi bowiem o przesadę w zakresie kar umownych za zwłokę.

Na początek dwa słowa na temat absolutnie podstawowy, bo o samej podstawie naliczania kar umownych: bardzo powszechną praktyką na rynku jest przewidywanie przez zamawiającego kary umownej w przypadku opóźnienia wykonawcy w realizacji zamówienia. Problem w tym, że znaczenie słowa „opóźnienie” czyni z tego zapisu coś bardzo ryzykownego dla wykonawcy – mianowicie taki zapis zobowiązuje go do zapłaty kary umownej w przypadku poślizgu w stosunku do terminu wyznaczonego w umowie nawet wtedy, gdy poślizg ten nie nastąpił z jego winy. Oczywiście, wykonawca w przypadku braku winy może się bronić przed sądem i zapewne w większości takich wypadków będzie bronić się skutecznie. Jednak przez ten czas kara umowna będzie w rękach zamawiającego (wszak ten potrąci ją sobie z faktury czy pobierze z zabezpieczenia), będzie to kosztowało wykonawcę sporo pieniędzy i czasu (i niewielkim pocieszeniem jest fakt, że potem część tych kosztów spadnie na zamawiającego), a na dodatek stosunki z takim zamawiającym mogą odrobinę się popsuć.

Alternatywą jest użycie sformułowania „zwłoka”, która oznacza taki rodzaj opóźnienia, który jest przez wykonawcę zawiniony. Oczywiście, to z kolei powoduje, że zamawiający musi wskazać, że przyczyna opóźnienia leży w działaniach lub zaniechaniach wykonawcy. Ale przecież jeśli faktycznie wina leży po stronie wykonawcy, nie jest to trudne. Można dać mu szansę wyjaśnienia i odpowiedzi na pytanie: „Dlaczego się spóźniłeś?” Jeśli jednak dobrych argumentów nie będzie – cóż, w tym wypadku racja będzie po stronie zamawiającego. Dodatkowy kłopot niewielki, tymczasem korzyć dla obu stron postępowania znaczna: dla wykonawcy oznacza to mniejsze ryzyko związane z realizacją zamówienia, a mniejsze ryzyko przekłada się na lepszą ofertę. Każde wyeliminowane ryzyko zwiększa szanse na powodzenie całego przedsięwzięcia (wszak nie o to chodzi, by kogoś zadusić karami i potem nie mieć już np. gwaranta).

Innym aspektem problemu jest powszechne pomijanie przez zamawiających wyznaczania limitu kar umownych – a to przecież znowu jest element ryzyka. Na dodatek bardzo wymierny element ryzyka, bo instytucja finansująca wykonawcę właśnie ten aspekt często bierze pod uwagę. Czy to problem? Zwykle zamawiający i tak wzbraniają się przed naliczaniem kar umownych, a jeśli dochodzi do takiego wypadku, nie stanowią one zbyt wielkiej części wartości zamówienia. Gdybyśmy zaś mieli przypadek, gdy kary sięgną jakiegoś niebotycznego poziomu – cóż, to jest znak, że być może należało już wcześniej zadbać o to, aby takie zobowiązanie zerwać, bowiem do niczego dobrego nie prowadzi… I stosowne zapisy w umowach można przewidywać. Pokrewny temat to z kolei powszechne zapisy o braku limitu dla odpowiedzialności odszkodowawczej przekraczającej kary umowne. Może warto, aby zamawiający jednak zastanowili się, jaką szkodę wykonawca w ogóle ma szansę im wyrządzić. Dla nich to niewielki wysiłek, dla wykonawcy – kolejny element zmniejszający ryzyko związane z realizacją zamówienia.

Kolejna sprawa: niebotyczna niekiedy wysokość kar umownych za zwłokę. Mam wrażenie, że część zamawiających wpisuje do umów procenty, ale nie zastanawia się, jaką faktycznie kwotę mogą one stanowić. Procenty są w pewien sposób niematerialne, gdy jednak przeliczymy je na złotówki, wypełniają się one treścią i zupełnie inaczej trafiają do wyobraźni. Trzeba pamiętać, że celem kary umownej jest przede wszystkim dyscyplinowanie wykonawcy, a nie zarabianie na nim. Zresztą, w przypadku wygórowanej kary umownej wykonawca znowu może o swoje walczyć i pewnie przed sądem to „swoje” wywalczy – ale znowu to kwestia determinacji, czasu, pieniędzy…

Warto wskazać kilka innych dobrych praktyk, które nie wyrządzą krzywdy zamawiającemu, a mogą pomóc wykonawcy. Jedną z nich jest mechanizm rozpoczęcia naliczania kar dopiero po paru dniach zwłoki – na zasadzie: za każdy dzień zwłoki płacisz karę X, ale jeśli się spóźnisz o mniej niż Y, nie zapłacisz żadnej kary. Jest pewien margines bezpieczeństwa, w ramach którego zamawiającego zwłoka jeszcze specjalnie nie boli, ale po jego przekroczeniu – kara jest naliczana także i za ten okres Y. Inny dobry mechanizm (w przypadku przewidzenia kar za zwłokę w realizacji poszczególnych etapów) to przewidzenie możliwości nienaliczania kary umownej w przypadku gdy co prawda na jednym z wcześniejszych etapów dojdzie do jakiegoś poślizgu, ale na kolejnych (a zwłaszcza na ostatecznym) terminy zostaną nadrobione. Znowu – zamawiający daje wykonawcy szansę, a skoro zwykle chodzi mu o to, aby finalny produkt zamówienia mieć na czas, etapy są tylko do kontroli prawidłowości przebiegu całego procesu.

I jeszcze jedno rozwiązanie, wyjątkowo cenne – mianowicie zerwanie z dyktatem absolutnie bezusterkowego odbioru przedmiotu umowy i przewidzenie możliwości odbioru także wtedy, gdy usterki występują, ale są one mało znaczące (warto tu opisać ich charakter – np. nie uniemożliwiają używania przedmiotu zamówienia lub nie ograniczają jego funkcji – tu wszystko zależy od tego, co tym przedmiotem jest). Nie warto bowiem karać wykonawcę za zwłokę w wykonaniu całości, jeśli usterka leży w jakimś drobiazgu lub po prostu nie dokończono jakichś niewielkich i nieznaczących części zamówienia. Tyle tylko, że to trzeba odpowiednio w umowie opisać – i warto tu przewidzieć odrębne kary za zwłokę w realizacji przedmiotu zamówienia oraz w usunięciu takich drobnych usterek, jeśli zostaną wskazane w protokole odbioru (nie muszę chyba dodawać, że znacznie niższe).

Odrobina wysiłku, a efekt korzystny dla obu stron :)

1 komentarz do: “O karach umownych za zwłokę

  1. I jednocześnie UZP opublikowało raport na temat stosowania kar umownych: https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/analizy-systemowe/raporty/raport-dotyczacy-stosowania-kar-umownych-w-zamowieniach-publicznych Niestety, analizy dotyczą spraw raczej mało problematycznych, o tym, co powyżej, znajdziemy tylko kilka akapitów we wnioskach (w części rozpoczynającej się od znamiennego zdania: „Dane pozyskane w ramach przedmiotowego badania nie wystarczają do oceny sposobu ustalania przez zamawiających wysokości kar umownych.”).

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.