O klauzulach rebus sic stantibus

Dwa tygodnie temu na łamach „Rzeczypospolitej” pojawiła się informacja Anny Krzyżanowskiej o wyroku KIO w sprawie stosowania przez zamawiających we wzorach umów wyłączenia klauzul rebus sic stantibus. Chodzi w szczególności o art. 3571 i art. 632 § 2 kc., które pozwalają – w nadzwyczajnych okolicznościach – na zmianę umowy przez sąd. Po takim czasie nie jestem już na pewno oryginalny komentując to doniesienie, ale temat jest mi wyjątkowo bliski.

Pisząc dwa lata temu w „szponach” o nadużywaniu przez zamawiających ryczałtu i nawiązując do generalnej tendencji do kształtowania wzorów umów na niekorzyść wykonawców, pozwoliłem sobie napisać, że na najbardziej kuriozalny przypadek w tym zakresie – polegający właśnie na umownym wyłączeniu tych klauzul – trafiłem jednak na rynku całkowicie prywatnym. W międzyczasie okazało się, że tak dobrze nie jest. We wzorach umów GDDKiA taki zapis zaczął funkcjonować już jakiś czas temu. Gdy parę miesięcy temu zetknąłem się z nim w praktyce, udało się przekonać zamawiającego (który z GDDKiA tylko współpracował), aby z tego zrezygnował. Jednak we wzorach dla największych w naszym kraju inwestycji drogowych pozostał… Nie spodobało się to wreszcie Strabagowi, odwołał się, a Krajowa Izba Odwoławcza stanęła po stronie wykonawcy.

Oczywiście, Izba mogła uwzględnić odwołanie jedynie uznając, że zamawiający naruszył przepis prawa. I choć wyrok nie jest jeszcze dostępny na stronie www Urzędu Zamówień Publicznych, z dostępnych opisów wynika, że KIO nie włączyło się aktywnie w spór cywilistów o to, czy wyłączenie tych klauzul w ogóle jest dopuszczalne, czy nie. Uznało, że nawet jeśli uznać je za klauzule dyspozytywne (a zatem możliwe do pominięcia przez strony umowy), to wyłączenie ich zastosowania w warunkach opisanych w ustawie Pzp oznacza naruszenie zasady uczciwej konkurencji. W jaki sposób? Utrudnia dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy nie dysponują tak znacznymi rezerwami, aby pokryć potencjalne straty, do jakich dojdzie w przypadku zaistnienia okoliczności opisanych w tych przepisach.

Wyrok odważny, ale niewątpliwie bardzo słuszny. Zamawiający zwykle tworzą umowy niezwykle jednostronne i starają się uniknąć jakiegokolwiek ryzyka związanego z realizacją zamówienia – co w konsekwencji oznacza przerzucenie wszystkich takich ryzyk na wykonawcę. Klauzule, o których mowa w tym orzeczeniu, stanowią ostatnią rubież obrony wykonawców w takim wypadku. Obowiązują tylko w wyjątkowych, bardzo szczególnych okolicznościach, do których zaistnienia konieczne jest zarówno nieprzewidywalność, jak i bardzo duży wpływ na realizację umowy – a zatem ich zastosowanie jest niezwykle rzadkie. Jednak właśnie w tych bardzo rzadkich sytuacjach może chodzić o bardzo wysoką stawkę, o „być albo nie być” wykonawcy. Wyłączenie tych klauzul powoduje, że w takiej najczarniejszej godzinie wykonawca zdany jest tylko na łaskę i niełaskę zamawiającego.

I choć z doświadczenia wynika, że KIO rzadko wkracza w postanowienia umów narzucane wykonawcom przez zamawiającego (choć wyjątki się zdarzają – jeden z nich tutaj niedawno przywoływałem), przede wszystkim właśnie w związku z trudnością w zakwalifikowaniu działań zamawiającego jako niezgodnych z przepisami, ten wyrok się wyróżnia. Oczywiście, zapadł też w dość wyjątkowej sytuacji, bowiem dotąd nie spotkałem się w orzecznictwie KIO z zamawiającym idącym aż tak daleko.

A co najgorsze w tym wszystkim – przypuszczam, że ten akurat zamawiający nie należy do grupy zamawiających nierozumiejących, że tego typu działania zmniejszają szansę na osiągnięcie sukcesu w realizacji zamówienia (więcej ryzyka przerzuconego na wykonawcę powoduje albo wzrost cen w ofertach, albo – co gorsza – pomijanie tego ryzyka w ofertach, co może skutkować dramatycznie zarówno dla wykonawcy, jak i dla realizacji zamówienia). Okazało się jednak, że należy do zamawiających zastraszonych przez organy nadzoru, kontroli itp., które zbyt rzadko szukają w postępowaniach zamawiającego sensu i racjonalności, a zbyt często skłaniają do postępowania niewiele z tym wszystkim mającego wspólnego, w myśl źle rozumianego publicznego interesu. A w tym wypadku zastraszycielem jest – o zgrozo – Prokuratoria Generalna RP…

Niestety, jeden wyrok wiosny nie czyni. Gdy spojrzałem na inne interesujące mnie postępowanie prowadzone przez GDDKiA, kuriozum nadal we wzorze umowy kwitnie…

Ps. Chodzi rzecz jasna o wyrok KIO z 14 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 173/18.

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.