O (nie?)możliwości poprawienia błędu przez zamawiającego

Kwestią pozostającą poza jakimkolwiek wątpliwościami zawsze była dla mnie możliwość samodzielnego poprawienia przez zamawiającego błędu, który popełnił w postępowaniu – o ile oczywiście na danym jego etapie jest to jeszcze możliwe. Czyli jeśli w procesie oceny czy wyboru ofert dopuścił się jakiegoś działania niezgodnego z ustawą – nie potrzebuje odwołania, aby do danej czynności się wrócić. Może unieważnić dokonany wybór oferty najkorzystniejszej i przeprowadzić go jeszcze raz. Byle miał do tego dobry powód i byle nie wracał tam, gdzie mu nie wolno – na przykład po upływie terminu składania ofert specyfikacji istotnych zamówienia już nie poprawi. Pisałem o tym choćby tutaj. Byłem jednak w błędzie, bowiem okazuje się, że zdarzają się w orzecznictwie przypadki myślenia odmiennego.

Uświadomił mnie tekst Ludmiły Kitaszewskiej, która wskazała dwa orzeczenia KIO mające prowadzić do wniosków odmiennych. Co prawda przywołanie jednego z nich moim zdaniem jest błędne, bo KIO w żaden sposób do tego tematu się tam nie odniosła (postanowienie z 18 maja 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 914/17, KIO 942/17 – niedopuszczenie do postępowania odwoławczego wykonawcy, który nie złożył odwołania, tylko przystąpił do odwołań już złożonych, licząc na to, że skutki walki dwóch kontrahentów, których oferty odrzucono z tego samego powodu będą korzystne też dla niego, jest całkiem zasadne z innych powodów – rozstrzygnięcie odwołania odnosiłoby się bowiem tylko do ofert złożonych przez odwołujących; postępowanie zamawiającego w stosunku do innych wykonawców, niezależnie od podobieństw stanu faktycznego, było poza kognicją KIO w tej sprawie i w związku z tym rozstrzygnięcie na korzyść odwołujących niczego wykonawcy nie gwarantowało). Co innego z wyrokiem z 11 sierpnia 2017 r. w sprawie KIO 1543/17.

Tu faktycznie KIO zajęło się tematem możliwości samodzielnego poprawienia błędu przez zamawiającego. Sytuacja wyglądała tak: zamawiający rozstrzygnął przetarg. Jeden z wykonawców złożył odwołanie do KIO, uznając, że otrzymał zbyt mało punktów w kryterium dotyczącym doświadczenia zespołu. Odwołanie zostało rozstrzygnięte na jego korzyść. W wyniku rozstrzygnięcia odwołania zamawiający powtórzył czynność badania ofert, ale nie tylko poprawił ocenę oferty odwołującego, ale przywrócił do postępowania i wybrał inną ofertę, uprzednio odrzuconą – uznał, że w stosunku do niej także zachodzą okoliczności faktyczne opisane w wyroku. Efektem tego było odwołanie tego samego wykonawcy, co poprzednio, który stwierdził: po pierwsze, że zamawiający nie miał prawa zmienić swojej decyzji w stosunku do konkurenta, który się nie odwoływał, po drugie, że okoliczności dotyczące jego oferty były inne niż te dotyczące odrzucenia oferty konkurenta, i podstawy odrzucenia są nadal aktualne, po trzecie, że konkurentowi przyznano za dużo punktów. KIO zarzutami merytorycznymi się nie zajęło, poprzestało tylko na tym pierwszym, stricte formalnym. I uznało, że odwołanie jest zasadne. Moim zdaniem jednak przedstawione tam uzasadnienie nie trzyma się kupy.

Dwa pierwsze argumenty KIO: że zamawiający formalnie nie uchylił/nie unieważnił wcześniejszego odrzucenia oferty przed wyborem tej oferty, a w informacji o ponownym wyborze powołał się wyłącznie na wyrok Izby, który nie wyjaśniał powodów przywrócenia oferty. Jasne, być może zamawiający trochę zawalił w zakresie zapewnienia wykonawcom komfortu informacyjnego. Ale wskazane wyżej okoliczności nie miały absolutnie żadnego wpływu na wynik postępowania ani nie ograniczały w żaden sposób możliwości złożenia odwołania od nowej czynności. Czym miałoby być „formalne uchylenie czynności odrzucenia oferty”? Czy zmieniłoby cokolwiek, gdyby w piśmie o ponownym wyborze znalazło się dodatkowe zdanie, że zamawiający cofa wcześniejszą decyzję o odrzuceniu oferty, zanim napisze o wyborze tej oferty cokolwiek zmieniłoby w sytuacji faktycznej lub prawnej wykonawców? Zamawiający nie napisał także, dlaczego zmienia swoją decyzję, a być może wypadałoby. Nie napisał też, że ponowny wybór nie wynika tylko z wyroku, ale także z rachunku sumienia zamawiającego. Ale znowu – czy to cokolwiek by zmieniło? Tak czy owak konkurent mógł się odwołać i domagać odrzucenia oferty (tak samo, jak mógłby to zrobić, gdyby zamawiający nigdy tej oferty nie odrzucał).

Kolejny argument KIO: „zdaniem Izby skuteczne uchylenie przez zamawiającego uprzednio zdziałanej czynności jest możliwe aż do momentu, kiedy stanie się ona ostateczna, czyli do upływu terminu na wniesienie od niej odwołania”. Ale dlaczego? Ani słowa wyjaśnienia. Termin na wniesienie odwołania to właśnie termin na wniesienie odwołania (art. 182 Pzp). Jego upływ nie rodzi żadnych innych skutków poza odblokowaniem możliwości zawarcia umowy w przypadku braku odwołania w tym terminie (art. 94 Pzp). Nie potrafię sobie nawet wyobrazić, skąd KIO mogło wziąć taką koncepcję, chyba tylko na zasadzie niczym nieuprawnionej kalki z postępowań administracyjnych…

I wreszcie ostatni argument KIO, w przypadku którego zresztą – nieoczekiwanie dla mnie – Izba przywołała przykłady innych podobnych orzeczeń, w tym wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z 10 stycznia 2014 r. (sygn. akt II Ca 1481/13). Mianowicie chodzi o fakt, że zmiana decyzji w stosunku do odrzuconej wcześniej oferty oznacza nierówne traktowanie wykonawców. Dlatego, że odwołujący walczył o swoje, włożył w to wysiłek, a tymczasem drugi wykonawca pozostał bierny i korzysta na cudzym wysiłku. Cóż, życie nie zawsze jest różowe. Jednak skoro KIO odwołuje się do art. 7 ust. 1 i zasady równego traktowania wykonawców, to zastanawiam się, jak godzi ten przepis z finalnym wynikiem postępowania. Który również jest na bakier z zasadami równego traktowania wykonawców i zachowaniem uczciwej konkurencji – skoro jednego wykonawcę potraktowano zgodnie z zapisami specyfikacji i przepisami ustawy, a drugiego nie (przynajmniej potencjalnie – bo KIO nie zbadała zarzutów w tym zakresie)?

Owszem, w ustawie nigdy nie opisano wprost trybu działania w przypadku konieczności powrotu do błędów przez zamawiającego ze swojej inicjatywy. Jednak jakie wyjście ma zamawiający, jeśli stwierdza wadę postępowania, która nie jest wadą nieusuwalną? Jeśli unieważni postępowanie – naruszy art. 93 Pzp. Jeśli nie poprawi swojego błędu i wybierze nie tę ofertę, którą powinien – cóż, naruszy ten przepis, który po drodze złamał. I co gorsza, będzie to naruszenie, które ma niewątpliwie wpływ na wynik postępowania, a zatem kwalifikujące do unieważnienia umowy zgodnie z art. 146 ust. 6 Pzp.

Ba, gdyby KIO we wspomnianym wyroku myślało logicznie, to wniosek byłby całkowicie odmienny. Skoro zamawiający popełnił błąd, którego w opinii KIO nie wolno mu poprawić, a przecież błąd ten niewątpliwie wpływa na wynik postępowania – to przecież jedynym wyjściem jest unieważnienie tegoż postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7. No, chyba że KIO uważa, że także w przypadku unieważnienia postępowania zamawiający nie ma prawa tego zrobić po upływie terminu na wniesienie odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty? Ale – jak wyżej wspomniałem – na jakiej podstawie?

Ps. Dwie ciekawostki na marginesie:

Wybrany w drugim podejściu wykonawca próbował w toku postępowania odwoławczego domagać się odrzucenia odwołania jako wniesionego wobec czynności wykonanych zgodnie z poprzednim wyrokiem KIO (art. 182 ust. 2 pkt 5) Pzp i w tym zakresie nie został wysłuchany. Tutaj – pełna zgoda z KIO. Wszak poprzedni wyrok dotyczył konkretnej oferty, tymczasem czynności zamawiającego poszły dalej. A zatem konkurent miał prawo odwołać się od ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie tych czynności, które wykraczały poza sentencję wyroku. Tyle tylko, że polem walki powinny być argumenty dotyczące oceny oferty delikwenta, a nie samej możliwości przywrócenia jego oferty do życia.

Z kolei odwołujący się wykonawca podnosił też, że ponieważ konkurent nie był uczestnikiem postępowania odwoławczego, to termin związania jego ofertą nie uległ zawieszeniu zgodnie z art. 182 ust. 6 Pzp i w związku z tym już upłynął. To ciekawa koncepcja :)

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.