O wskaźniku zatrudnienia niepełnosprawnych

Od dłuższego już czasu mamy w ustawie Pzp przepisy pozwalające zamawiającym wymagać od wykonawców, aby określony odsetek osób zatrudnionych przez wykonawców (nie mniejszy niż 30%) stanowiły osoby defaworyzowane – z niepełnosprawnymi na czele. Wielu zamawiających zresztą skwapliwie z tego korzysta. Można przypuszczać, że głównym powodem takiego działania nie jest chęć pomocy osobom niepełnosprawnym, ale chęć obniżenia kosztów. Zatrudnianie firm z określonym odsetkiem osób niepełnosprawnych pozwala na obniżenie składek płaconych przez PFRON przez zamawiającego. Swoją drogą – znacznie korzystniejsze pewnie byłoby całkowite zwolnienie z tych składek, które zamawiający może uzyskać, jeśli sam osiągnie określony wskaźnik zatrudnienia niepełnosprawnych (znacznie niższy niż 30%)…

Tak czy owak, mamy w ustawie Pzp art. 22 ust. 2 i 2a, a zamawiający z tego korzystają. Problem w tym, że wspomniane przepisy odnoszą się tylko do wykonawców, ewentualnie do ich enigmatycznych, wyodrębnionych organizacyjnie jednostek. Taki zapis powoduje pokusę u niektórych wykonawców, aby taki wymóg ominąć. Cóż bowiem prostszego niż założyć firmę zatrudniającą dwie osoby, z czego jedna jest niepełnosprawna (a więc wskaźnik zatrudnienia niepełnosprawnych wynosi aż 50%), a w toku realizacji zamówienia korzystać z usług podwykonawców, którzy takich wymogów już nie spełniają. To pozwalałoby firmie niespełniającej tego wymogu faktycznie startować w przetargach (jako podwykonawca kryjący się pod „wydmuszką”), z których co do zasady powinna być wyłączona.

I wykonawcy próbują takich działań, jednak gdy sprawy takie trafiają do KIO, tacy kombinujący ponoszą porażkę. Przykładem wyrok z 30 października 2012 r. (sygn. akt KIO 2255/12), w którym zamawiający wykluczył z postępowania wykonawcę usiłującego obejść ten wymóg poprzez złożenie oferty w konsorcjum – z którego tylko jeden podmiot spełniał postawiony wymóg. Pewnie winne tu jest dość powszechne uproszczenie, że wystarczy jak jeden członek konsorcjum spełnia warunek udziału w postępowaniu – uproszczenie, bo przecież od tej zasady można znaleźć wyjątki. Tu KIO uznało, że skoro do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie stosuje się odpowiednio przepisy o wykonawcy, to stosowny wymóg należało odnieść do całego konsorcjum – a zatem obliczyć wskaźnik zatrudnienia niepełnosprawny łącznie dla wszystkich podmiotów wspólnie składających ofertę. W przypadku niespełnienia tego warunku – następuje wykluczenie z postępowania z powodu niewykazania spełnienia warunków udziału.

OK, ale to było łatwiejsze. Członkowie konsorcjum to wykonawcy, a zatem możemy wprost posługiwać się treścią przepisu. Co, jeśli do obejścia przepisu wykorzystywana jest instytucja podwykonawców? Taki przypadek był podstawą orzekania przez KIO w wyroku z 15 czerwca 2015 r. (sygn. akt KIO 1142/15). Wykonawca, który złożył ofertę, sam spełniał określony wymóg, ale deklarował jednocześnie powierzenie wykonania większości zamówienia podwykonawcom, w odniesieniu do których jego spełnienie było niepewne. Co ciekawe, zamawiający wymagał także, aby podwykonawcy wykazywali się odpowiednim wskaźnikiem zatrudnienia, ale nie wymagał od nich takich oświadczeń na etapie oceny ofert – wykaz podwykonawców wraz z odpowiednimi oświadczeniami wykonawca miał złożyć przed podpisaniem umowy. Zdaniem KIO jednak należało takich oświadczeń wymagać już wraz z ofertą – uznało, że art. 22 ust. 2 Pzp ma prymat nad przepisami pozwalającymi nie wskazywać podwykonawców w ofercie. Stwierdziło, że spełnienie określonego wymogu przez zamawiającego, który będzie pełnił tylko funkcje organizacyjne, nie dałoby oczekiwanego efektu społecznego.

Jasne, w tym ostatnim stwierdzeniu jest dużo racji. Nie da się też ukryć, że KIO poszło tu nieco „po bandzie”, także poprzez uwzględnienie zarzutu faktycznie odnoszącego się do treści specyfikacji już po wyborze oferty, ale nie można odmówić wyrokowi takiej zwykłej, ludzkiej słuszności. Jaki jest bowiem cel takiego wymogu? Aby zaangażować do faktycznej realizacji zamówienia firmy zatrudniające niepełnosprawnych. Jeśli większość zamówienia jest zlecana podwykonawcom – w praktyce powinno chodzić właśnie o tych podwykonawców. Problem tylko w tym, że zamawiający w praktyce nigdy nie będzie miał pełnej kontroli nad łańcuchem podwykonawców. Można też zastanawiać się nad szczegółami rozwiązania – w wyroku z 2012 KIO chciało badać wspólny wskaźnik każdego członka konsorcjum, tu chce badać spełnienie wskaźnika odrębnie dla każdego podmiotu. W przypadku podwykonawców pierwsza metoda napotykałaby pewnie określone trudności praktyczne, ale przecież z drugiej strony trudno zabraniać zatrudnienia podwykonawcy niespełniającego wskaźnika zatrudnienia niepełnosprawnych, który wykona jakiś marginalny element zamówienia… Trudno też odmówić wykonawcy prawa do zatrudnienia podwykonawcy w trakcie realizacji zamówienia. Trzeba znaleźć jakiś złoty środek.

Oczywiście, oba wymienione wyżej orzeczenia zostały wydane przed implementacją do Pzp przepisów nowych dyrektyw. Jednak spośród zmian przepisów dokonanych w tym czasie tylko jedna mogłaby mieć wpływ na powyższe sprawy: możliwość badania systemów zarządzania łańcuchem dostaw stosowanych w trakcie wykonywania zamówienia publicznego (przy okazji: ciekawy materiał na ten temat w serwisie ekonsument.pl, choć niestety mało w nim konkretnych, praktycznych przykładów). Jeśli jednak zamawiający sięga po tego typu wymogi, powinien nad tym zagadnieniem się pochylić. Powinien także (idąc w ślad za zamawiającym, który stał przed KIO w ostatnim z omawianych wyroków) opisać w dokumentacji sposób spełnienia postawionego wymogu w sytuacji realizacji zamówienia z pomocą podwykonawców.

Pewnie warto byłoby też nieco przeformułować art. 22 ust. 2 i 2a Pzp – tak, aby nie było wątpliwości, że nie chodzi tu tylko o wykonawcę, ale o wszystkie podmioty realnie zaangażowane w realizację zamówienia?

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.