Praktyka wskazuje, że wciąż mamy na rynku zamówień publicznych problem z interpretacją referencji. Jasne, orzecznictwo jest w miarę jednoznaczne, ale stanów faktycznych jest tak dużo, jak wyobraźni wystawców referencji i wykonawców, a niektórzy zamawiający poszukują w referencjach więcej, niż powinni. Szkoły wystawiania referencji są różne, a obie strony postępowania często zapominają o różnych „drobiazgach” z tym związanych. Wykonawcy – o zadbaniu przy uzyskiwaniu referencji, aby obejmowały one poświadczenie należytego wykonania. Zamawiający – o tym, że referencje tylko uzupełniają inny dokument składany na potwierdzenie warunku doświadczenia (wykaz dostaw/usług/robót) i ich rolą jest tylko potwierdzenie należytego wykonania prac wskazanych w tym wykazie.

To właśnie jest kluczowy problem. Jeśli zamawiający chce badać doświadczenie wykonawcy, zazwyczaj żąda obu tych dokumentów (bardzo rzadko zdarza się w takich sytuacjach, że żąda samego wykazu – jest to zresztą możliwe tylko poniżej progów unijnych). Rolą wykazu (który wypełnia treścią sam wykonawca) jest określenie cech charakterystycznych prac dotychczas wykonywanych – tych, które mogą posłużyć wykazaniu spełnieniu warunku doświadczenia i w takim zakresie, w jaki ten warunek obejmuje*. Rolą referencji (pochodzących przecież od jakiegoś innego podmiotu) jest poświadczenie, że prace te zostały wykonane prawidłowo. I nic więcej.

Niestety, choć to właśnie poświadczenie prawidłowego wykonania jest podstawowym celem referencji, to z tym bywa różnie. Przykładem jest tu sytuacja stanowiąca podstawę wyroku z 28 kwietnia 2017 r. (sygn. akt KIO 685/17): wykonawca złożył poświadczenie, że wykonał określone zadanie, ale w poświadczeniu tym nie było śladu stwierdzenia, że wykonanie to było prawidłowe. Konkurent wyciągnął od zamawiającego informację, że w toku realizacji przedmiotu umowy zostały naliczone kary umowne, ale to już była tylko wisienka na torcie. KIO tak czy owak stwierdziło, że z treści składanej referencji/poświadczenia ma wynikać należyte wykonanie, a nie tylko wykonanie umowy. Tytuł takiego dokumentu nie ma żadnego znaczenia (a zwłaszcza tytuł tak neutralny jak „poświadczenie”)**. Wykonawca zatem musi pamiętać o tym, że referencje mają w istocie go polecać. Jakimi słowami, to kwestia drugorzędna – może być długi, entuzjastyczny wywód, ale sprawę załatwić może przecież też jedno suche słowo czy sformułowanie: „wykonał należycie”, „prawidłowo”, „oceniam pozytywnie”, „jestem zadowolony”, „polecam”, „bez uwag” itd.

Drugą kwestią jest możliwość powiązania referencji z odpowiednią pozycją z wykazu. Skoro referencja ma potwierdzać należyte wykonanie prac, którymi wykonawca chwali się w wykazie, trzeba jakoś je ze sobą połączyć. Oczywiście, żadnych wątpliwości nie pozostawia taka referencja, która jest tak szczegółowa, że oprócz należytego wykonania potwierdza też wszelkie dane zawarte w wykazie. Jednak przecież tak nie musi być – warunki bywają różne, a referencje nie są wystawiane do każdego postępowania, w którym wykonawca uczestniczy. Jeśli zamawiający stawia warunek, że wykonawca ma legitymować się doświadczeniem w budowie parkingu o kubaturze co najmniej 10 000 m³, w referencji wcale nie musi znaleźć się informacja o tej kubaturze. Tę wykonawca ma obowiązek podać w wykazie. Jeśli zamawiający stawia warunek wykonania ściany betonowej o powierzchni co najmniej 1000 m² i wysokości co najmniej 10 m, referencja także nie musi obejmować tych parametrów. Co więcej, może nie obejmować nawet stwierdzenia o budowie ściany betonowej – bo może dotyczyć np. większej inwestycji jak budowa parkingu. Przykładem może być wyrok KIO z 4 sierpnia 2015 r. (sygn. akt KIO 1543/15) – referencja nie musi określać czasu ani miejsca realizacji usługi, albo wyrok KIO z 6 lipca 2017 r. (sygn. akt KIO 1216/17) – referencja nie musi potwierdzać wszystkich wykonanych czynności.

Problem może pojawić się wtedy, gdy zleceniodawca bardzo szczegółowo opisze w referencji zakres wykonanych usług – wówczas brak elementu wymaganego zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu może być przez zamawiającego kwestionowany. Znowu jednak – wszystko zależy w tym momencie od kontekstu. Jeśli przedmiotem warunku będzie coś oczywistego czy kompletnie na uboczu zlecenia, które jest objęte referencją, problemu nie będzie (cóż, jeśli np. przedmiotem warunku będą krawężniki, a referencja będzie dotyczyła budowy drogi i wymienione w niej będą asfalty, chodniki, kanały, lampy itp.), ale jeśli coś, co z punktu zleceniodawcy powinno być dość istotne – wątpliwości mogą się pojawić.

Co więc jest konieczne, aby połączyć referencję z pozycją w wykazie? Naprawdę niewiele. Zgadzać się musi przede wszystkim zlecający wskazany w wykazie i wystawca referencji (choć czasami wykonawcy popełniają błąd i w wykazie wskazują inwestora, podczas gdy sami byli podwykonawcami i referencje pochodzą od głównego wykonawcy, a nie wskazanego w wykazie inwestora – taka referencja też może być OK, jeśli da się zidentyfikować tożsamość pracy na innej podstawie, np. opisu zakresu, miejsca i czasu wykonania). A poza tym? Cokolwiek. Niekiedy referencje nie są wystawiane do konkretnych umów ale w ramach jakiegoś większego zakresu współpracy. I brzmią na przykład tak: „Od 2001 r. stale współpracujemy z wykonawcą i współpraca układa się prawidłowo.” To może wystarczyć – pod jednym warunkiem: że data wystawienia tak sformułowanych referencji będzie po dacie wykonania zamówienia z wykazu.

Swoją drogą, jeśli referencja nie zawiera daty wystawienia, to może pojawić się problem. Nie ma go, gdy w referencji jest na tyle szczegółowo opisany przedmiot konkretnej umowy, a ponadto z jej treści wynika, że wykonanie zadania zostało zakończone. Jednak w innych wypadkach zamawiający może nie być pewności, czy referencja obejmuje zadanie z wykazu albo czy została wystawiona przed zakończeniem realizacji (nie wspominając o referencjach dotyczących zadań nieukończonych, ale możliwych do wykorzystania przy spełnianiu warunku – w związku z wymogiem, aby pochodziły z ostatnich trzech miesięcy przed terminem składania wniosków/ofert).

Oczywiście, zdarza się, że wykonawcy próbują wykorzystać „ogólnikowość” referencji i wpisują w wykazie zakres/wartość/jakiś parametr większy czy lepszy od takiego, który faktycznie był wykonany. To jednak nie może zmienić ogólnej zasady – referencja nie musi potwierdzać wszystkich detali, wystarczy że da się jej przypisać jakąś pozycję z wykazu. Jeśli istnieją podejrzenia czy wątpliwości – można wyjaśniać je zarówno z wykonawcą, jak i wystawcą referencji, można szukać informacji. Może to robić zarówno zamawiający jak i konkurent. Ale umówmy się – to nie jest norma, ale sytuacja raczej wyjątkowa.

Osobną historią są protokoły odbioru i inne formy potwierdzania należytego wykonania. Ale to już temat na osobny tekst.

*) Jeśli zamawiający w warunku nie stawia wymagania w jakimś zakresie, np. nie określa progu w zakresie wartości, jaką miała mieć usługa określonego rodzaju, a jednocześnie w wykazie żąda wskazania tej wartości – niewypełnienie tego pola przez wykonawcę nie jest grzechem. Wszak jest to w tej sytuacji informacja kompletnie bez znaczenia w postępowaniu.

**) Zamierzałem tutaj napisać, że w przypadku tytułu „referencje” (bo KIO odniosło się także do tego przykładu, chociaż w tym wypadku nie musiało) teza ta idzie za daleko, bo to słowo nie ma już znaczenia neutralnego, tylko samo w sobie implikuje pozytywną ocenę. Niestety, słowniki języka polskiego w definicji tego słowa opisują je jako po prostu opinię o kimś. Inna sprawa, że kontekst użycia tego wyrażenia w praktyce (sprawdzony w Korpusie Języka Polskiego PWN) wskazuje, że używane jest właściwie wyłącznie w pozytywnym kontekście (bez jakiegoś dookreślenia, że chodzi o referencje pozytywne). Może więc ta sytuacja budzić uzasadnione wątpliwości.