O rygorystyczności reguł dowodowych

Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp ciężar dowodu, że cena nie jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy, który został wezwany do wyjaśnienia w tym zakresie (a więc jest podejrzewany o rażąco niską cenę). Podobnie na etapie postępowania odwoławczego – to podejrzany wykonawca ma udowodnić, że cena nie jest rażąco niska (ewentualnie zamawiający, jeżeli ów podejrzany wykonawca nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego). Stanowi to wyjątek od zasady zobowiązującej do udowodnienia faktów stronę wywodzącą z nich skutki prawne (czyli np. zamawiającego odrzucającego ofertę z rażąco niską ceną).

Z tego powodu wyjaśnienia dot. rażąco niskiej ceny powinny być szczegółowe i wyczerpujące, konkretne i adekwatne do przedmiotu zamówienia. O tym, jak wyjaśniać, pisałem zresztą do ostatniego numeru „Buduj z Głową”. Bywają jednak sytuacje, gdy wskazane wyżej reguły dowodzenia nabierają pewnej plastyczności. Wynika to zwykle ze specyficznych okoliczności faktycznych. Gdy w przetargu zostaną złożone oferty, z których jedna bardzo znacznie odstaje od pozostałych (przypadek z orzecznictwa KIO: wyrok z 1 lipca 2016 r., sygn. akt KIO 1016/16 – jedna oferta na poziomie mniej więcej 10-15% cen pozostałych czterech ofert), wykonawca musi natrudzić się z wyjaśnieniem znacznie bardziej niż w każdym innym wypadku – tak duża dysproporcja powoduje, że znacznie łatwiej znaleźć w owym wyjaśnieniu słabe punkty i je zdyskwalifikować.

Zdarza się jednak, że owa „plastyczność” działa także w drugą stronę. W wyroku z 22 października 2015 r. (sygn. akt KIO 2126/15) KIO zajęło się sprawą, w której zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, ponieważ została spełniona przesłanka odbiegania od wartości zamówienia o co najmniej 30%. Jednak między ofertami nie było znaczących różnic cenowych (wartość kolejnej oferty, odwołującego, była wyższa zaledwie o 2,5%). W odwołaniu podniesiono zarzut, że wyjaśnienia są zbyt lakoniczne, nie zawierają żadnych szczegółowych kalkulacji (mimo iż z wezwania można wnioskować, że zamawiający tego oczekiwał), a ceny stali są poniżej rzeczywistości.

Izba uznała jednak, że wyjaśnienia były wystarczające (wskazano w nich okoliczności szczególnie sprzyjające – zakończenie inwestycji w najbliższej okolicy i własna wytwórnia wyrobów stalowych). I że wysokość poszczególnych cen jednostkowych nie ma wielkiego znaczenia, jeśli ogólna cena jest adekwatna dla przedmiotu zamówienia (swoją drogą, jasne było, że wśród cen jednostkowych w ofertach znalazły się też i takie, w których to odwołujący był niższy od wygrywającego). Najciekawsze jest jednak takie stwierdzenie KIO: „Nieznaczna różnica cenowa pomiędzy ofertą odwołującego i przystępującego ma również wpływ na okoliczność stosowania mniej rygorystycznych reguł dowodowych dotyczących badania rażąco niskiej ceny. Z tego powodu Izba uznała za zbędne dowodzenie przez przystępującego braku rażąco niskiej ceny poprzez przedstawienie szczegółowej kalkulacji ofertowej”.

Czy faktycznie? Wydawałoby się, że tak podpowiadałby zdrowy rozsądek. Ale z ustawą to jest chyba odrobinę na bakier. Rażąco niskiej ceny nie bada się sztuka dla sztuki. Jednak mam wrażenie, że nawet gdyby takiego nieco nieszczęśliwego sformułowania nie było w wyroku, nawet gdyby ktoś bardzo się starał podejść do tematu zgodnie z przepisami – ta niewielka różnica między ofertami zawsze siedziałaby gdzieś w tyle głowy i faktycznie wpływała na nieco łagodniejsze podejście do całej sprawy. I czytając wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 14 stycznia 2016 r. (sygn akt XXIII Ga 1990/15) w tej sprawie (bo odwołujący nie odpuścił), gdzie nie ma podobnego stwierdzenia, mam właśnie odrobinę takie wrażenie.

Czy to źle? Cóż, przede wszystkim chyba nie do uniknięcia w praktyce, z bardzo zwyczajnych, ludzkich powodów. Na dodatek w czasach, w których być może zdrowy rozsądek podpowiadałby zamawiającemu, aby żadnego z wykonawców nie wyzwać do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny mimo przekroczenia magicznych 30%, ale nie było przepisu, który zostawiłby furtkę na to pozwalającą. Dziś furtka jest, aczkolwiek otwarta bardzo ciasno – wykazanie „oczywistych okoliczności” powodujących rozbieżność jest niezwykle trudne, z kolei ewentualna zmiana warunków rynkowych zdarza się dość rzadko. Ale przecież być może tak ma być – wszak wobec zażartej walki o zamówienia wszystkie oferty mogą okazać się rażąco niskie i być może trzeba wszystkich wykonawców wychować…

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.