O fetyszyzacji terminu realizacji umowy

Jest jeden problem w realizacji zamówień, którego kompletnie nie rozumiem. Chodzi mianowicie o często spotykane przeze mnie podejście, że umowy, której termin realizacji upłynął, nie można już zmienić. Że wygasła czy coś podobnego. Że może porozumienie zamiast aneksu do umowy…* Moim zdaniem upływ terminu realizacji umowy niczego takiego nie oznacza. W umowach często mamy szereg postanowień, które obowiązują także po zakończeniu realizacji umowy (zresztą, czyż świadczenie gwarancji nie jest także realizacją umowy?). Ba, są takie, które obowiązują nawet po odstąpieniu od umowy, mimo że odstąpienie co do zasady po prostu niweluje stosunek prawny – chociażby postanowienia o karach umownych przewidzianych na okoliczność odstąpienia z winy którejś ze stron.

W praktyce spotykamy często przypadki, że choć termin wykonania przedmiotu umowy upłynął, to nadal jest realizowany (niezależnie od tego, jaka jest tego przyczyna). Skoro umowa jest realizowana, to obowiązuje – dopóki obie strony nie wykonają swoich zobowiązań. Dlaczegoż by nie móc zmienić jej postanowień? Weźmy przykład z praktyki: strony umówiły się na realizację umowy w terminie 6 miesięcy od daty podpisania. Załóżmy nawet, że to wykonawca pozostaje w zwłoce i mamy w tym momencie ósmy miesiąc od daty jej podpisania. I wtedy, kopiąc dołek, wykonawca dokopuje się do bezcennych reliktów średniowiecznego palatium pierwszych Piastów. Trzeba zmienić trasę, przeprojektować, dołożyć czasu i pieniędzy. Gdyby wykonawca wykopał ten dołek w terminie – skutki byłyby takie same. Jak można nie zmienić tej umowy?

Inna sprawa, że zmieniając umowę w takiej sytuacji zamawiający nie może przymknąć oczu na dotychczasową zwłokę wykonawcy – przedłużając termin, dosypując kasy musi pamiętać o tym, że to znalezisko mogło być dokonane trzy miesiące wcześniej, gdyby wszystko szło zgodnie z harmonogramem, a więc i termin na realizację zmienionego zakresu powinien być liczony począwszy od tego momentu w przeszłości… Nie można zatem taką zmianą umowy poprawiać sytuacji wykonawcy ponad miarę.

Takich sytuacji może być wiele. Czasami to będzie niewielka zmiana, jej skutkiem nie musi też być przedłużenie terminu – np. wykonawca (znowu – załóżmy, że pozostający w zwłoce) dopiero po upływie wskazanego w umowie terminu podsunął zamawiającemu pomysł innego, lepszego sposobu realizacji i zmiana wiąże się tylko z weryfikacją jakiegoś elementu opisu technicznego. Kary za zwłokę będą, ale sposób realizacji umowy nieco się zmieni. Często przekroczenie terminu nie będzie wynikać z winy wykonawcy, ale z przyczyn obiektywnych albo wręcz – takich leżących po stronie zamawiającego. Jasne, w tym ostatnim wypadku często możemy stosować klauzule dostosowujące termin automatycznie, więc owo „wygaśnięcie” odsuwa się w czasie**.

Ciekawym przypadkiem jest sytuacja, w której strony dogadują się co do aneksu przedłużającego termin w jakiejś okoliczności nieobjętej klauzulą automatyczną, ale dogadują się tak długo, że pierwotny termin upływa. Można się tu zastanawiać, jak taka sytuacja będzie się miała do bezwzględnego wymogu pisemności umowy o zamówienie publiczne. W mojej opinii jednak nawet i tu nie ma problemu – aneks zmieniający termin obowiązuje od chwili jego podpisania, nie wcześniej. A dla stron liczy się jedynie tyle, że ustala nowe reguły gry na przyszłość właśnie. Że nikt nie będzie naliczał niepotrzebnych kar w tej właśnie przyszłości.

Natomiast kwestię wymogu pisemności umowy dla jej ważności (a zatem także i aneksu) trzeba mieć na uwadze z innych powodów – aneks powinien być co podpisany przez strony przed wykonaniem jego postanowień. Nie powinno być odwrotnie, czyli najpierw dostarczamy zmieniony sprzęt, przesuwamy drogę o 100 m, dobudowujemy dodatkowe piętro, a dopiero potem legalizujemy te zmiany aneksem. Wszystko przez to, że w takim wypadku realizacja tych elementów nie następuje na podstawie pisemnej umowy, a to jest bezwzględny wymóg wynikający z Pzp (swoją drogą, taki, który być może warto zmienić).

I na jedno warto zwracać uwagę w umowach. Aby unikać posługiwania się w umowie sformułowaniem, że umowa „obowiązuje” przez określony czas. Piszmy po prostu, że przedmiot umowy ma być wykonany w określonym terminie czy że ma być realizowany przez określony czas. Bo umowa będzie obowiązywać po prostu dopóki obie strony nie zostaną zaspokojone…

*) Chociaż przecież czy nazwiemy to aneksem, czy porozumieniem, to cały czas mamy do czynienia z dokładnie tym samym bytem (czyli po prostu umową zmieniającą inną umowę) i dokładnie takimi samymi jego skutkami.

**) Takie klauzule automatyczne trzeba jednak stosować ostrożnie, bo przecież wykonawca, który planował realizację przedmiotu umowy w określonym terminie, w innym może mieć problem (chociażby dlatego, że na ten późniejszy czas zobowiązał się już do innych prac i po prostu nie ma mocy przerobowych). Zatem nie zawsze przedłużenie terminu będzie rozwiązaniem wystarczającym dla wykonawcy. Warto po prostu stawiać granice, do których takie przesunięcie automatycznie wiąże obie strony, a powyżej tych granic – uzależniać od zgody obu stron.

8 komentarzy do: “O fetyszyzacji terminu realizacji umowy

  1. Czyli według Pana w sytuacji kiedy termin realizacji okreslony w umowie upłynął a roboty nie zostały dokończone można zawrzeć aneks przedłużający ten termin?

  2. Wszystko co powyżej to teoria, zmawiający nie wyrażają zgody na dokonywanie takich zmian twierdząc ze umowa ,,wygasła” bo jest po terminie wykonania danych prac. Ma Pan może wiedzę o istniejących orzeczeniach, które potwierdzają Pana zdanie ?

  3. Proszę o odpowiedź czy zamawiający może zawrzeć aneks do umowy, której przedmiotem jest świadczenie ciągłe, oraz która zakończyła się 31.12.2019r., podczas gdy wykonawca już po zakończeniu tej umowy zawnioskował o zmianę wysokości wynagrodzenia umownego z tytułu wzrostu wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2018 i 2019 roku (umowa została zawarta na okres powyżej 12 miesięcy, zawierała klauzule waloryzacyjne, które umożliwiały zmianę wynagrodzenia w tym przypadku, ale w drodze aneksu do umowy)?
    Ewentualnie czy jeśli zamawiający zastrzegł w umowie, że taka zmiana nastąpi w drodze aneksu, to można mówić o automatycznej zmianie wynagrodzenia w wyniku zmiany minimalnego wynagrodzenia za pracę, bez konieczności zawierania aneksu (por. Waloryzacja umów, Przetargi Publiczne, 1/2020)?
    Będę bardzo wdzięczna za odpowiedź.
    Pozdrawiam

    • Sam się nad tym ostatnio zastanawiałem i mam wątpliwości z tym związane (i nie chodzi o to, że aneks po terminie obowiązywania, ale do tego, że zmiana ma dotyczyć czegoś, co już jest za nami, a nie na przyszłość). Mamy art. 139 ust. 2 ustawy, który stanowi o tym, że umowa ma formę pisemną pod rygorem nieważności. Dlatego w zamówieniach nie zawieramy umów z datą obowiązywania wstecz – oznaczałoby to bowiem, że umowa była realizowana na podstawie umowy ustnej, która jest nieważna. Analogiczna zasada powinna odnosić się do aneksów do umowy – wszak aneks to część umowy. I napisałbym, że w tej sytuacji nie ma w ogóle o czym mówić, ale przecież może się zdarzyć, że zachodzi zmiana wynagrodzenia minimalnego czy innego czynnika dotyczącego waloryzacji, ale strony nie zdążą podpisać umowy – albo ktoś zachoruje i fizycznie nie będzie w stanie tego zrobić, albo na przykład przepisy dotyczące danej sprawy zostaną wprowadzone z dwudniowym vacatio legis. Co wtedy? Czy jeśli strony podpiszą aneks z dwutygodniowym opóźnieniem, nie ma możliwości zapłacenia wykonawcy za te dwa tygodnie zwaloryzowanego wynagrodzenia? Protestowałbym, że to nie tak. Ale jeśli tu nagnę zasadę, to i nie mam wyjaśnienia dla nienaginania tam :) No, mogę się próbować ratować tym, że nawet z tym dwutygodniowym opóźnieniem mieszczę się zanim zapłacę wynagrodzenie wykonawcy za pierwszy miesiąc nowego okresu.
      Natomiast czy można nie zawierać aneksu? Ze zmianą wynagrodzenia jest pewien problem, bo z doświadczenia wiem, że wnioski wykonawcy o waloryzację zwykle są zawyżone. Dopiero po szczegółowych pytaniach i wyjaśnieniach okazuje się, że trzeba to obciąć. Klauzula zakładająca automatyczną zmianę umowy sprawdza się tam, gdzie mamy mechanizm działający właśnie automatycznie – w tym przypadku mogę sobie takich mechanizm wyobrazić, ale wypadałoby go najpierw w umowie skonstruować (wydzielić odpowiednie kwoty z wynagrodzenia podlegające waloryzacji w określonych przypadkach).

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.