Czy można zmienić VAT w umowie o zamówienie publiczne?

Coraz głośniej ostatnio w mediach o rządowych przemyśliwaniach w sprawie podniesienia podstawowej stawki podatku VAT. Ba, w wielu przypadkach mowa o „pewności” takich zmian. Zmiany takie, o ile do nich faktycznie dojdzie, będą przyprawiać o ból głowy zapewne wielu uczestników rynku zamówień publicznych (i nie tylko). Jednak warto zwrócić uwagę na fakt, że nie jest to zupełne novum. Wszak problem zmian umów w przypadku zmian podatku VAT istnieje już od dawna, choć na mniejszą skalę, w największym stopniu pojawił się on chyba w związku ze zmianami stawek na poszczególne dostawy czy usługi w związku z przystąpieniem Polski do Unii Europejskiej w 2004 r. Dzięki temu kwestia ta znajdowała odzwierciedlenie w orzecznictwie, jak i – w ślad za tym – piśmiennictwie, co będzie stanowiło obecnie z pewnością wskazówkę w postępowaniu.

W związku z powyższym nasunęło mi się kilka problemów, które mogę opisać tutaj. Zapewne mały cykl z tego wyjdzie (tak na trzy odcinki przynajmniej). Dziś sprawa pierwsza, strona formalna problemu. Gdy między stronami zawarto umowę, w której wskazano wynagrodzenie brutto wykonawcy wynikające z zastosowania określonej stawki podatku VAT, a w trakcie jej realizacji dochodzi do podwyższenia tej stawki – czy istnieje obowiązek zapłacenia wynagrodzenia powiększonego o wartość wynikającą z nowej stawki, a jeśli takiej konieczności nie ma – czy istnieje taka możliwość?

Stanowisko w tej sprawie zajmował co najmniej dwukrotnie Sąd Najwyższy. 10 maja 2007 r. wydał wyrok sygn. akt III CSK 448/06 – niepublikowany, ale omawiany np. w tekstach „Gazety Prawnej” z 4 lutego 2008 r. (Wyższy podatek nie oznacza zmiany ceny czy 9 czerwca 2008 r. (Naliczanie VAT od użytkowania wieczystego, ten jest dostępny bez żadnych esemesów) – który co prawda nie dotyczył umów zawartych w reżimie zamówień publicznych, ale ten aspekt można na razie pozostawić na boku. Sąd wskazał tam słusznie, że żaden przepis nie reguluje skutków zmian podatkowych dla rozmiaru obowiązków stron wynikających z wcześniej zawartych, a wciąż wykonywanych umów cywilnoprawnych. Ustawa o podatku od towarów i usług określa moment powstania obowiązku podatkowego, zobowiązuje podatnika do zapłacenia podatku VAT zgodnie ze stawką obowiązującą w tym momencie – ale jeśli strony umówiły się co do wynagrodzenia brutto wcześniej, nie istnieje obowiązek podwyższenia tego wynagrodzenia o różnicę w podatku VAT, jaka wynika z podwyższenia jego stawki (i analogicznie w przypadku jej obniżenia). Aby zmienić wynagrodzenie – o ile wcześniej nie przewidziano w samej umowie żadnych mechanizmów obowiązujących strony w takiej sytuacji – musi zostać dokonana zmiana umowy, a ta wymaga zgody obu jej stron. W przypadku braku takiej zgody strona poszkodowana może wykorzystać „instrumenty prawne moderujące skutki nieprzewidzianych zdarzeń zachodzących w czasie realizacji umowy”, przy czym jako te instrumenty sąd wskazał przepisy art. 629 oraz 632 § 2 kc.

Z kolei 21 lipca 2006 r. Sąd Najwyższy wydał uchwałę sygn. akt III CZP 54/06 (dostępną w bazie orzecznictwa SN, tutaj) dotyczącą żądania przez wykonawcę podniesienia wynagrodzenia w związku ze zmianą stawki podatku VAT w przypadku umowy zawartej w trybie zamówień publicznych. Również i tu SN podkreślił, że aby wynagrodzenie umowne zmieniło się automatycznie, czy jednostronnie, musiałoby to wprost wynikać z przepisów – tymczasem takiego przepisu nie ma. Sprawa sprowadza się do podziału ryzyk między strony, a tego dokonywać się powinno w samej umowie (inna sprawa, że w przypadku zamówień publicznych zamawiający lubią całość ryzyk przerzucać na wykonawców, za co zresztą zwykle płacą, bo każde ryzyko przyjęte przez wykonawcę powoduje – w zdrowych warunkach – wzrost ceny). W sytuacji, gdy takiego podziału w umowie nie ma (np. brak wyraźnych zapisów odnoszących się do skutków zmiany VAT), pozostaje wykonawcy prowadzenie negocjacji, a w przypadku ich fiaska wnoszenie do sądu o zmianę wynagrodzenia na podstawie któregoś z przepisów kc (wspomnianych wcześniej art. 629 i 632 § 2, a w przypadkach, których nie dotyczą – a dyskusyjne jest, czy dotyczą one na przykład robót budowlanych – art. 3571). Sąd także słusznie zauważył, że choć oczywiste jest, że podwyższenie stawki podatku VAT bez zmiany wynagrodzenia w takiej sytuacji zagraża interesowi wykonawcy, to z kolei przerzucenie całości skutków podwyższenia tej stawki na zamawiającego (poprzez automatyczne zwiększenie wynagrodzenia) automatycznie przenosiłoby całe to zagrożenie właśnie na niego – tymczasem „w ramach prawa zobowiązań uwzględnienie interesu wyłącznie jednej strony prowadzi do naruszenia interesu drugiej strony”.

W ślad za tym pojawiła się opinia UZP w tej sprawie. UZP powołało się przy tym (i zacytowało) opinię Ministerstwa Finansów, które wyraźnie także opowiedziało się za brakiem możliwości uznania, że zmiana stawki podatku VAT winna z samej zasady automatycznie przekładać się na zmianę wynagrodzenia w zawartych wcześniej umowach. Idąc w ślad za tym stanowiskiem UZP uznał, że zmiana wynagrodzenia wynikającego ze zmiany stawki VAT jest możliwa – w drodze zmiany umowy (zgodnie z wolą obu stron lub na podstawie orzeczenia sądu) – tylko wtedy, gdy spełnione są jednocześnie przesłanki art. 144 ust. 1 Pzp (zmiana nie do przewidzenia) oraz 3571 kc (nieprzewidywalna, nadzwyczajna zmiana stosunków, która grozi jednej ze stron rażącą stratą).

Trzeba jednak zauważyć, że omówione wyżej uchwała SN i opinia UZP mają jeden feler w odniesieniu do obecnego stanu prawnego. Zostały one wydane bądź to na podstawie starej ustawy o zamówieniach publicznych (gdzie o zmianach umowy stanowił art. 76), bądź to na podstawie aktualnej Pzp, jednak w brzmieniu sprzed nowelizacji z października 2008 r., gdy zmieniono zapis art. 144 ust. 1. W obu zatem wypadkach obowiązywał przepis Pzp dopuszczający możliwość zmiany umowy w stosunku do treści oferty, o ile „konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy”. Zmiana stawki podatku VAT – przynajmniej w niektórych sytuacjach – spełnia przesłankę niemożności jej przewidzenia (nie będzie jej spełniać z pewnością, gdy zmiana podatku VAT została uchwalona przed złożeniem oferty, lub – w opinii UZP – znany był już projekt takiej zmiany; dyskusyjna jest też kwestia konieczności zmiany umowy w tej sytuacji). Tymczasem od października 2008 r. możliwość zmiany umowy o zamówienie publiczne (później – istotnej zmiany) została ograniczona do wyłącznie takich zmian, których możliwość została na wstępie (zwykle w samej umowie) przewidziana. A nie ulega wątpliwości, że zmiana umowy w zakresie podniesienia wynagrodzenia jest istotną zmianą umowy.

Oczywiście, zmiana tego przepisu nie oznacza, że pojawił się obowiązek zmiany wynagrodzenia umownego w przypadku zmiany stawki podatku VAT. Sytuacja w tym zakresie jest też identyczna w stosunku do poprzednich przepisów, jeśli zamawiający przewidział możliwość zmiany umowy w przypadku zmiany stawki podatku VAT czy – szerzej – zmiany przepisów prawa związanych z umową (ba, sytuacja jest zupełnie klarowna, jeśli określił wyraźnie, jak zmiana stawki podatku VAT będzie się przekładać na zmianę wynagrodzenia). Najpoważniejszy problem pozostaje w przypadku, gdy zamawiający takiej okoliczności zmiany umowy nie przewidział. Cóż wtedy jest zatem ważniejsze – przepis art. 144 ust. 1, który zakazuje istotnych zmian umowy innych, niż te które wcześniej przewidziano, czy wspomniane wyżej przepisy kc dopuszczające zmianę umów w określonych sytuacjach. W tym miejscu trzeba zwrócić uwagę na to, że choć umowy o zamówienie publiczne są umowami cywilnoprawnymi, przepisy kodeksu cywilnego stosuje się do nich wyłącznie w takim zakresie, w jakim przepisy Pzp nie stanowią inaczej (zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp). A zatem jeśli w Pzp wyraźnie określono zakaz istotnych zmian umowy z wyjątkiem okoliczności wymienionych w art. 144, czy możliwe jest powołanie się na przepisy kc dopuszczające zmiany umów w innych sytuacjach?

Zagadnienie to było już poruszane w piśmiennictwie. Wojciech Robaczyński jeszcze w 2005 r. (Zmiany okoliczności a stabilizacja umowy w sprawie zamówienia publicznego, „Finanse Komunalne”, 2005, nr 10, s. 35-46) stwierdził, że zamiarem ustawodawcy było ograniczenie możliwości modyfikowania umowy przez jej strony i temu służą ograniczenia zawarte w art. 144 Pzp. Nie budzi natomiast jego wątpliwości możliwość ingerencji sądu w ten stosunek zobowiązaniowy na podstawie przepisów kodeksu cywilnego. Także Ryszard Szostak w glosie do omawianej wyżej uchwały Sądu Najwyższego III CZP 54/06 („Finanse Komunalne”, 2007, nr 4, s. 71-75) przychylił się do tego stanowiska, pisząc iż ograniczenie z art. 144 Pzp „dotyczy tylko zakazu renegocjacji umowy bezpośrednio przez same jej strony, nie dotyczy zaś sytuacji objętych art. 3571 oraz art. 632 kc (…)”. Dalej wspomina, że wyłączenie stosowania tych przepisów kodeksu cywilnego w przypadku zamówień publicznych „pozbawione byłoby sensu” i „prowadziłoby niekiedy w praktyce do utraty opłacalności transakcji po stronie wykonawcy”. Podobnie wypowiadał się Jerzy Baehr w komentarzu UZP do Pzp (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod red. T. Czajkowskiego, wyd. III, UZP 2007, s. 422).

I choć wszystkie przedstawione tu komentarze także pochodzą sprzed zmiany brzmienia art. 144 Pzp, wyraźnie odnoszą się do samej zasady, która nie uległa zmianie. Zresztą już po nowelizacji w tym samym duchu wypowiadał się Ryszard Szostak (Zaostrzenie zakazu zmiany umowy po nowelizacji, „Zamówienia Publiczne. Doradca”, 2009, nr 3, s. 41-57), który pisał m.in.: „W braku odpowiedniej klauzuli adaptacyjnej, dopuszczającej wyraźnie możliwość wprowadzenia określonych zmian do umowy, pozostaje jedynie odwołanie się do ogólnej klauzuli rebus sic stantibus (art. 3571 i 3581 k.c.), upoważniającej jednak sąd, a nie strony zamówienia publicznego zmiany umowy (…)”. Podkreślał jednak przy tym wyraźnie, że w przypadkach innych niż przewidziane na podstawie art. 144 Pzp tylko sąd może podejmować decyzję w sprawie zmiany umowy. Można zatem wysnuć z tego wniosek, że art. 144 Pzp służy stronom do renegocjacji umowy w przypadku zmian przewidzianych, zaś przepisy kodeksu cywilnego mają zastosowanie w przypadku określonych tam zmian nieprzewidywalnych, choć wymagają ingerencji w umowę sądu. W kontekście podatku VAT powołać przy tym się można na wyrok Sądu Najwyższego z 21 kwietnia 2005 r. (III CK 645/04), w którym wyrażono w odniesieniu do art. 3571 kc stanowisko, iż „nadzwyczajną zmianą stosunków może być taka zmiana legislacyjna, której zakres, kształt i stopień wcześniej niemożliwe w szczegółach do przewidzenia, wpłynęły w istotny sposób na sytuację majątkową co najmniej jednej strony umowy” (cytat za wspomnianą glosą Ryszarda Szostaka).

Przechodząc zaś do kuriozów, warto zwrócić uwagę na pojawiające się 24 sierpnia w najrozmaitszych mediach (np. tutaj) rozpaczania Polskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych „Lewiatan”. Pomijając wartość argumentów, o czym na marginesie następnym razem, „organizacja domaga się, aby w prawie zamówień publicznych wprowadzono poprawkę, wprowadzającą automatyczną korektę do takich umów”. Byłoby to z pewnością „arcydzieło” legalizacji, gdyby jednym przepisem zmienić automatycznie cywilnoprawne umowy zawarte przed jego wprowadzeniem…

Za tydzień o tym, że samo rozstrzygnięcie o możliwości zmiany umowy w zakresie podatku VAT nie musi przekładać się automatycznie na podwyższenie wynagrodzenia wykonawcy o kwotę wynikającą z różnicy starej i nowej stawki podatku. Mam nadzieję, że do tego czasu rozgryzę mechanizm wstawiania tu tabelek :)

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.