O formie gwarancji wadialnej

Ustawa Pzp w przepisach o dopuszczalnych sposobach wniesienia wadium przetargowego wspomina m.in. o gwarancjach bankowych i ubezpieczeniowych. Nie stanowi nic o formach tych dokumentów – te regulują odrębne przepisy. W przypadku gwarancji bankowych jest to ustawa Prawo bankowe, a w szczególności jej art. 81. Tam wprost mamy napisane, że gwarancji bankowej udziela się w formie pisemnej pod rygorem nieważności, co w gruncie rzeczy powinno usuwać wszelkie wątpliwości co do tego, jak powinien wyglądać dokument przedkładany zamawiającemu przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Choć są pewne szczególne przypadki – np. użycie przez bank komunikatu SWIFT, co jednak jest zrównane z formą pisemną (pisałem o tym w szponach maju 2015 r.).

Nieco trudniej jest z gwarancją ubezpieczeniową – tu nie znajdziemy tak wyraźnych przepisów. Sam instrument wymieniony jest w załączniku do ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej jako jeden z rodzajów ubezpieczenia. Z tego samego aktu prawnego można wnioskować, że w przypadku tego typu czynności ubezpieczeniowych mamy do czynienia z umowami ubezpieczenia. Z kolei zawieranie tych umów unormowane jest w kodeksie cywilnym. Tam nie ma wzmianki o formie tych umów. Jedynym przepisem, który zbliża się do naszego tematu jest wymóg wynikający z art. 809 kc.: że ubezpieczyciel zobowiązany jest potwierdzić zawarcie umowy dokumentem ubezpieczenia (a w razie wątpliwości – umowę ubezpieczenia uważa się za zawartą w chwili dostarczenia takiego dokumentu). Nic jednak nie ma o formie takiego dokumentu.

A zatem – gwarancja ubezpieczeniowa musi być pisemna czy nie? Czy w ofercie powinna zadowolić zamawiającego kopia, czy potrzebny jest oryginał? Cóż, większość przypadków załatwia niezwykle często pojawiający się zapis takich gwarancji – że traci ona ważność w przypadku zwrotu oryginału gwarancji do ubezpieczyciela (gwaranta). W tej sytuacji złożenie jakiegokolwiek dokumentu, który nie jest oryginałem pisemnej gwarancji jest dla zamawiającego nie do przyjęcia – skoro on nie dysponuje oryginałem gwarancji, oznacza to, że ma lub może mieć go w swojej dyspozycji osoba trzecia (zapewne wykonawca), która w każdej chwili może zwrócić ten oryginał ubezpieczycielowi i w ten sposób uniemożliwić zamawiającemu skorzystanie z wadium. Nie ma zatem wątpliwości, że w takim przypadku oferta podlega odrzuceniu.

Bywa jednak tak, że gwarancja takiego warunku nie zawiera. Co wtedy? Mamy kilka wyroków KIO, które odnoszą się do takich sytuacji. Np. wyrok w sprawie KIO 609/11, w którym Izba uznała za wniesienie wadium w postaci niepodpisanej gwarancji ubezpieczeniowej za skuteczne i wprost przeciwny wyrok w sprawie KIO 388/16, wydany w praktycznie identycznym stanie faktycznym (mimo zaprzeczenia tego faktu w treści uzasadnienia). Mamy też wyroki dotyczące przypadków składania kserokopii gwarancji ubezpieczeniowych – np. wyrok w sprawie KIO 628/11, gdzie uznano kopię za wystarczającą, oraz wyrok KIO 1883/14, gdzie orzeczono przeciwnie (wywodzono obowiązek złożenia pisemnej gwarancji z zasady pisemności postępowania).

W międzyczasie pojawiły się też zmiany w samym kodeksie cywilnym, w którym wyraźnie wyszczególniono jako formę składania oświadczeń woli tzw. formę dokumentową – nie wymagającą własnoręcznych podpisów. W gruncie rzeczy nic wcześniej nie stało na przeszkodzie uznaniu za skuteczne umów zawartych w takiej formie, ale zwraca uwagę zbieg określenia tej formy z zapisem art. 809 kc. o potwierdzeniu zawarcia umowy dokumentem ubezpieczenia. Z drugiej strony (i na to zwracają np. autorzy komentarza do ustawy Pzp z Grupy Sienna) w praktyce obrotu gwarancje ubezpieczeniowe praktycznie zawsze wystawia się w formie pisemnej – ze względu na pewność obrotu prawnego oraz na fakt, że zamawiający nie jest w tym wypadku stroną umowy ubezpieczenia.

Jak więc postępować, jeśli gwarancja ubezpieczeniowa nie jest podpisanym oryginałem i brak w niej wzmianki o wygaśnięciu w przypadku zwrotu takiego oryginału? Nie ma jedynie słusznej recepty. Rozbieżność orzecznictwa KIO powoduje niepewność potencjalnego rozstrzygnięcia. Dla wykonawcy jedyną metodą gwarantującą uniknięcie potencjalnych kłopotów jest złożenie oryginału gwarancji. Przecież do niczego innego się ona nie przyda. A jeśli wykonawca tego nie zrobi, zamawiający ma kłopot. I moim zdaniem wszelkie argumenty przemawiające za obowiązkiem złożenia pisemnej gwarancji ubezpieczeniowej w ofercie w takiej sytuacji nie mają twardego umocowania w obowiązujących przepisach – zasada pisemności postępowania nie wyklucza możliwości składania dokumentów w formie innej niż podpisany oryginał, z kolei w przypadku umowy ubezpieczenia owym dokumentem wcale nie musi być podpisany papier. Trudno też czynić z praktyki obrotu główny argument odrzucenia oferty.

A zatem w takim wypadku złożoną gwarancję ubezpieczeniową trzeba szczególnie wnikliwie czytać. Trzeba analizować wszelkie okoliczności związane z jej wystawieniem. Jeśli podpisu ubezpieczyciela nigdzie nie widać (nawet jako kopii), warto sprawdzić, w jakiej formie gwarancja została wystawiona i przekazana, a nawet to, czy w ogóle została wydana.

Ps. W piątek w moje ręce wpadł ostatni numer „Zamawiającego”, a w nim tekst Marka Stompla poruszający ten sam problem. Wniosek co prawda ciut odmienny, ale warto przeczytać. Kilka stron dalej mamy też glosę Grzegorza Matejczuka do omawianego tu niedawno orzeczenia TS UE w sprawie C-35/17.

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.