Ustawodawca nasz (zresztą – w ślad za autorami dyrektywy 2014/24/UE) pozostawił wykonawcom, którzy spełniają przesłanki wykluczenia z postępowania boczną furtkę, którą mogą jednak przebrnąć ten etap eliminacji. Tą boczną furtka jest procedura tzw. samooczyszczenia, opisana w art. 24 ust. 8 i 9 Pzp. Oczywiście, nie każdy problem można rozwiązać tą drogą – przepisy odsyłają tylko do niektórych z przesłanek wykluczenia, w przypadku pozostałych drugiej szansy wykonawca mieć już nie może.

W ciekawym tekście na ten temat opublikowanym w pierwszym tegorocznym numerze kwartalnika „Prawo Zamówień Publicznych” (Małgorzata Nyc-Zimny, Z problematyki tzw. samooczyszczenia się wykonawcy na tle zasady proporcjonalności oraz równego traktowania konkurentów) podkreślono cztery elementy skutecznego samooczyszczenia: diagnozę (czyli wyjaśnienie okoliczności popełnionego błędu), zadośćuczynienie (czyli naprawę wyrządzonych szkód), oczyszczenie (czyli przede wszystkim podjęcie odpowiednich środków „kadrowych” – pozbycie się tych osób, które problem spowodowały) i wreszcie przeciwdziałanie (czyli podjęcie środków mających zapobiec podobnym sytuacjom w przyszłości – procedur, szkoleń, weryfikacji kadr itp.). W dużej mierze powtórzone są one w samej ustawie, gdzie na dodatek mamy współpracę z organami ścigania.

Gdy jednak spoglądam w zakres przesłanek wykluczenia, do których procedura samooczyszczenia ma zastosowanie, widzę przypadki, w których samooczyszczenie jest praktycznie niemożliwe. Gdy problemem jest nienależyte wykonanie jakiegoś poprzedniego zamówienia (zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp) wszystkie wskazane powyżej środki można zastosować i nie można wykluczyć, że pojawi się wykonawca, który takiego samooczyszczenia skutecznie dokona. Jednak spójrzmy na art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp: możliwość samooczyszczenia jest tu włączona, ale jak miałaby działać w praktyce, skoro przesłanka wykluczenia odnosi się do grzechu wykonawcy popełnionego w toku postępowania? Jak przeprowadzić samooczyszczenie w przypadku podania nieprawdziwych informacji? Jak udowodnić podjęcie odpowiednich działań w tak krótkim czasie? Ba, jaki to ma w ogóle sens – skoro po ujawnieniu prawdy zapewne wykonawca i tak straciłby szansę na wykonanie zamówienia (bo przecież po co kłamać)? Podobnie jest z ust. 1 pkt 18 – jak dokonać samooczyszczenia, jeśli wykonawca zdobył poufne informacje, które poprawiają jego pozycję w przetargu? Jak taką szkodę naprawić?

Innym ciekawym przykładem jest art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp, w którym mowa o naruszeniu obowiązków w zakresie zapłaty podatków itp. Jednak już sama przesłanka wykluczenia zawiera pewne „chyba że”: nie stosuje się jej wtedy, gdy obowiązki były naruszone, ale wykonawca już podatki zapłacił albo zawarł porozumienie w sprawie ich spłaty. I gdzie tu pole na samooczyszczenie? Wszak szkodę można naprawić przez spłatę zaległości, a w tym wypadku nie obowiązuje już sama przesłanka wykluczenia. A jeśli podatki są niespłacone, trudno mówić o spełnieniu podstawowego warunku samooczyszczenia (a więc naprawienia szkody).

Zastanawiałem się też nad samooczyszczeniem w przypadku przesłanek wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 Pzp. Obie dotyczą skazania za określone przestępstwa, w pierwszym przypadku samego wykonawcy (jeśli jest nim osoba fizyczna), w drugim wypadku osoby mającej wpływ na działania osoby prawnej. Skoro mówimy o osobach, które w momencie składania oferty nadal są członkami zarządu itp., ich obecność oznacza, że żadnych środków kadrowych nie podjęto, a wszelkie działania w celu oczyszczenia są tylko mydleniem oczu… Tym bardziej gdy wykonawcą jest osoba fizyczna. Ale jest wyjątek – być może da się tutaj sprawę wyjaśnić, jeśli udowodni się, że wskazane przestępstwo popełniono nieumyślnie.

Ale w gruncie rzeczy w żadnym wypadku nie jest łatwo. I każdy zamawiający, który spotyka się z takim problemem powinien bardzo wnikliwie przeanalizować wyjaśnienia wykonawcy. Sprawdzić, czy wszystkie warunki samooczyszczenia odpowiednie dla danego naruszenia spełniono, czy wskazane działania nie są wyłącznie fasadą. Często nie da się tego rzetelnie przeanalizować bez znajomości źródła problemu – cóż bowiem zamawiającemu powie fakt, że z firmy usunięto jakąś osobę, jeśli proceder faktycznie zataczał szersze kręgi i obejmował więcej osób? Trudno też wierzyć w procedury mające zapobiegać podobnym sytuacjom w przyszłości – bo nieraz można spotkać się z przypadkami, gdy procedury zaczynają i kończą się na papierze… Jedyny bardziej wymierny element, który można zweryfikować poza wykonawcą to naprawienie szkód. Ale i w tym zakresie pozostaje pole „nieoczywistości”.