O bezpośrednim dysponowaniu i innych rodzajach niewolnictwa

Art. 26 ust. 2b Pzp to zdaje się temat bez dna. Zapewne spory o to, co należy rozumieć pod tym czy tamtym sformułowaniem nie doczekają się sensownej konkluzji dopóki ktoś się nie zmiłuje i przepisu nie naprawi (pewnie trudno go zmienić tak, by zepsuć jeszcze bardziej). Jednym z tych elementów, który budzi największe kontrowersje jest to, jak potraktować osoby, które będą brać udział w realizacji zamówienia, nie są pracownikami zamawiającego, a trzeba je zamawiającemu pokazać, aby udowodnić spełnianie warunków udziału w postępowaniu (dowodem kontrowersyjności szereg dyskusji na Janosikowym forum, w tym ostatnia, w której akurat nie biorę większego udziału; chyba tylko dlatego, że zbyt wielka ilość postów jest nie ogarnięcia dla człowieka, który wciąż jest w stanie pourlopowego zwolnienia trybików).

W podanej wyżej dyskusji Piotrek zwany Piotreksem spróbował z niezłym skutkiem podsumować sytuację porządkując możliwości jakie wynikają z niejednoznaczności przepisu. W gruncie rzeczy można w dość prosty sposób zawęzić pole sporu. Mamy bowiem postępowanie o zamówienie, w którym zamawiający stawia warunek dotyczący osób, które będą brać udział w realizacji zamówienia (jakikolwiek warunek, doświadczenia, uprawnień albo czegokolwiek innego, na co tylko przepisy pozwalają i co ma sens).

Jak się zdaje, nie ma sporu co do sytuacji, gdy wykonawca dysponuje swoim pracownikiem w tym zakresie – udokumentowanie dysponowania tym pracownikiem w sposób przewidziany w art. 26 ust. 2b nie wchodzi w grę, należy to raczej uznać raczej za zasób własny wykonawcy. Jak się zdaje, nie ma także sporu co do sytuacji, gdy wykonawca ma dysponować pracownikiem innego podmiotu – musi w tym zakresie złożyć dokument tego podmiotu potwierdzający, że oddaje on tę osobę wykonawcy w celu realizacji zamówienia, zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp. Problem pojawia się „po środku”: gdy osoba ta nie jest zatrudniona przez wykonawcę na umowę o pracę, ale nie jest też pracownikiem innego podmiotu – wykonawca ma zawartą z tą osobą umowę zlecenie czy umowę o dzieło.

Prezes UZP w swojej mądrości opublikował opinię, w której ogłosił, że należy rozróżnić dysponowanie osobą bezpośrednie od pośredniego (tekst opinii dostępny jest tutaj). Bezpośrednie ma polegać na tym, że istnieje stosunek prawny bezpośrednio między wykonawcą a rzeczoną osobą (a bez znaczenia jest natura tego stosunku), pośrednie zaś wtedy, gdy wykonawca ma umowę z innym podmiotem, a dopiero ten inny podmiot z rzeczoną osobą. Można zrozumieć cel takiej wykładni: na pewno w jakiś sposób wynika ona z naszej szarej rzeczywistości, gdy pracodawcy mają zwyczaj „zatrudniać na zlecenie”, w związku z czym zakres udowadniania na podstawie art. 26 ust. 2b musiałby być dość duży. Na zdziwienie zasługuje jednak to, że Prezes UZP posługuje się tutaj pojęciami zupełnie nieustawowymi. Art. 26 ust. 2b Pzp bowiem nic nie mówi o dysponowaniu „pośrednim” i „bezpośrednim” (trudno też doszukać się uzasadnienia takiego rozróżnienia, choć Prezes UZP się stara), a mówi tylko o poleganiu przez wykonawcę na potencjale (w tym osobach) innych podmiotów, na dodatek „niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków”. W tej sytuacji pójście tropem Prezesa UZP prowadzi do jednej absurdalnej w kontekście podstawowych norm prawa konkluzji: że niekiedy osoba nie będzie podmiotem.

Prezes usprawiedliwia się tym, że w przepisie mowa o „osobach (…) innych podmiotów”, a zatem nie można stawiać znaku równości między osobą a innym podmiotem, skoro jedno musi w jakiś sposób od drugiego zależeć. Ale – pomijając już gramatyczną ułomność autora przepisu, która zdaje się sugerować nam niewolnictwo – nie można interpretować trzech słów zupełnie wyrwanych z kontekstu. I jeśli ustawodawca wyliczył tu zasoby, w zakresie których można polegać na innych podmiotach zamiast napisać po prostu o „zasobach”, to tylko z tego powodu, że nie wszystkie zasoby związane z warunkami udziału w postępowaniu wchodzą tu w grę (na dodatek, co już kiedyś sygnalizowałem, co najmniej częściowo niesłusznie).

Gdy rozważę konsekwencje stosowania w praktyce interpretacji Prezesa dochodzę do dość kuriozalnych wniosków. Jeśli zamawiający postawi warunek dysponowania koparką oraz operatorem koparki, a ja jako operator koparki zgodzę się wspomóc swoimi zdolnościami i zasobami jakiegoś wykonawcę, to wykonawca składając ofertę w postępowaniu będzie musiał udowodnić zamawiającemu, że oddam mu do jego dyspozycji moją koparkę, nie będzie zaś musiał udowadniać, że oddam mu do jego dyspozycji także moją własną osobę! Trudno mi ocenić taką sytuację inaczej niż jako absurdalną.

Praktyka pokazuje, że wykonawcy w wykazie osób w polu „podstawa dysponowania” wpisują najróżniejsze rzeczy. Np. samo „dysponuję” :) Albo „umowa cywilno-prawna”. A czy można wskazać jakąkolwiek formę zobowiązania do uczestnictwa w zamówieniu nie będącą umową cywilnoprawną? Czy to będzie już podpisana umowa zlecenie „bezpośrednia”, czy to będzie podpisana umowa zlecenie z innym podmiotem dysponującym osobą („pośrednia”), czy też to będzie zwykła obietnica kogokolwiek udostępnienia wykonawcy czegokolwiek – jeśli tylko nie umowa o pracę czy jakiś stosunek służbowy, to zawsze to będzie umowa cywilnoprawna. Ba, z wykazu nawet nie wynika (gdyby iść tropem Prezesowym), z kim „umowa cywilno-prawna” jest zawarta – czy bezpośrednio z osobą z wykazu, czy też z innym podmiotem, który tą osobą dysponuje.

Oczywiście, interpretacja inna niż Prezesowa też ma swoje minusy. Minusów jest szczególnie wiele, gdy zamawiający korzysta z przepisu uprawniającego do żądania dokumentów podmiotowych dotyczących „innych podmiotów” (ale sens korzystania z tego przepisu jest niewielki, skrytykowałem go tutaj). Minusem jest też to, że w gruncie rzeczy oznaczałoby to konieczność udokumentowania dysponowania koparkami, dzierżawionymi od kogoś innego albo wziętymi w leasing (wszak trzeba być konsekwentnym). Rozwiązanie tych problemów powinno wymagać jednak zmiany ustawy, a nie kolejnej interpretacji (ich wartość strasznie się zdewaluowała w ostatnim okresie…).

2 komentarze do: “O bezpośrednim dysponowaniu i innych rodzajach niewolnictwa

  1. Temat wprawdzie z 2010 roku ale mam wątpliwości i bardzo gorąco proszę o pomoc w poniższym zagadnieniu….sprawa dotyczy przetargu Unijnego powyżej kwoty art. 11 ust. 8 ustawy PZP – usługa.

    1. Czy Zamawiający może w SIWZ zapisać, że przed podpisaniem umowy Wykonawca ma dostarczyć do siedziby Zamawiającego, minimum 4 dni przed podpisaniem umowy, wykaz osób i podmiotów w załączniku nr XX do SIWZ, spełniających warunki określone w części XVI. SIWZ ?
    2. W jaki sposób zakończyć postępowanie gdyby okazało się, że Wykonawca nie złoży wykazu przed podpisaniem umowy?

    Wyciąg z SIWZ:
    XVI. Informacje o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy
    1. (….)
    2. (…..)
    3. (….)
    4. Przed podpisaniem umowy wybrany wykonawca:
    1) będzie zobowiązany do wykazania w formularzu, stanowiącym załącznik nr XX do SIWZ, że dysponuje co najmniej 52 ekspertami niezbędnymi do wykonania zamówienia (poza osobami, które zostały przedstawione w ofercie), o kwalifikacjach i doświadczeniu opisanych poniżej:
    – co najmniej 1 ekspertem, zatrudnionym w projekcie jako członek Zespołu syntezy planu, z wyższym wykształceniem przyrodniczym*, posiadającym doświadczenie w planowaniu ochrony przyrody obszarowych form ochrony i przygotowywaniu dokumentacji planów ochrony, potwierdzone należytym wykonaniem, w okresie ostatnich 6 lat przed upływem terminu składania ofert, co najmniej 2 planów ochrony obszarowych form ochrony przyrody tj.: plan ochrony parku narodowego i/lub plan ochrony lub plan zadań ochronnych obszaru Natura 2000
    – co najmniej 4 ekspertami z dziedziny: gleboznawstwa, hydrogeologii, geologii i geomorfologii (łącznie), z wyższym wykształceniem przyrodniczym*, z co najmniej tytułem zawodowym magistra, z których każdy jest autorem lub współautorem co najmniej 2 recenzowanych publikacji z zakresu swojej dziedziny i posiada doświadczenie w inwentaryzacji lub monitoringu zasobów przyrody nieożywionej i gleb, potwierdzone należytym wykonaniem w okresie ostatnich 6 lat przed upływem terminu składania ofert, co najmniej dwóch inwentaryzacji lub monitoringów przyrody nieożywionej i/lub gleb. Wykonawca może zaangażować do realizacji zamówienia jedną osobę w charakterze eksperta z dwóch lub kilku, z ww. dziedzin, jeśli w zał. nr …. potwierdzi spełnianie przez tą osobę wymagań Zamawiającego w zakresie kwalifikacji i doświadczenia;
    -……. ( i 50 innych osób opisanych w podobny sposób)

    Wykaz osób i podmiotów (Załącznik nr XX) należy dostarczyć do siedziby Zamawiającego minimum 4 dni przed podpisaniem umowy.

    Pojawiają się pytania a co się stanie kiedy nie dostarczy takiego wykazu to co zrobić z taką ofertą i wykonawcą?

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.