O podatku VAT płaconym przez zamawiającego i rażąco niskiej cenie

W art. 91 ustawy Pzp, odnoszącym się do kryteriów oceny ofert w postępowaniach o zamówienie publiczne, mamy pewną szczególną regulację zawartą w ust. 3. Odnosi się ona do sytuacji, w której wykonawca nie jest obciążony podatkiem VAT przy transakcji będącej efektem zamówienia, natomiast podatek ten musi odprowadzić do organu skarbowego bezpośrednio zamawiający. Zgodnie z tym przepisem, jeśli zamawiający ma w rękach taką ofertę, aby dokonać prawidłowej oceny ofert musi doliczyć do niej VAT, który sam będzie musiał jako podatnik odprowadzić. Po to, aby porównanie ofert było uczciwie.

Niedawno na forum actuariusowym przedstawiono inny problem dotyczący takiej oferty: jak postępować w odniesieniu do reguł zawartych w art. 90 Pzp i dotyczących podejrzenia zaistnienia rażąco niskiej ceny? Do tych elementów wspomniany przepis niestety się nie odnosi. Tymczasem tam ustawodawca nakazuje cenę oferty porównywać do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT oraz do średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Właśnie – którą cenę oferty? I do średniej arytmetycznej których cen? Powiększonych o VAT odprowadzany przez zamawiającego, czy nie?

Wróćmy do czasu, gdy w art. 90 była mowa o porównaniu ceny oferty do wartości szacunkowej, ale nie było wzmianki o powiększeniu tej wartości szacunkowej o VAT. Oczywista niedoróbka ustawodawcy, której dosłowne stosowanie prowadziło do porównywania wielkości z gruntu nieporównywalnych oraz wypaczenia sensu całej regulacji. Dlatego, ponieważ absurdu w prawie należy unikać, w orzecznictwie szybko wypracowano stanowisko, zgodnie z którym ów VAT do wartości szacunkowej należało dodać, aby cel przepisu osiągnąć. A dopiero potem poprawiono w tym zakresie art. 90.

Tutaj mamy z sytuacją bardzo podobną. Gdyby przyjmować do tego badania cenę oferty bez VAT (który potem się pojawia, ale tylko po stronie zamawiającego), jej wynik byłby wypaczony. A zatem dokładnie z tego samego powodu, jak opisany powyżej, dopuścić do takiej sytuacji nie można – i badając zaistnienie przesłanek wskazanych w art. 90 ust. 1a Pzp cenę oferty, w której VAT jest przerzucony na zamawiającego, o ten VAT powiększyć (zarówno badając przedmiotową ofertę, jak i ustalając średnią cen ofert). Tylko w ten sposób zastosowanie tych przesłanek będzie miało sens, o który chodziło ustawodawcy.

I mam tylko jedną wątpliwość – podobnie oczywiste zdawało się kiedyś, że jeśli pojawia się taka oferta w postępowaniu i cena (siłą rzeczy netto) mieści się w budżecie zamawiającego, ale na VAT pieniędzy zamawiającemu już brakuje, postępowanie będzie można unieważnić. Tymczasem pewnego razu KIO zabroniło w takiej sytuacji unieważnienia postępowania, mimo iż brakowało środków finansowych na jego realizację. Trzeba było dopiero dodać ust. 1c do art. 93 Pzp… Oby w tym wypadku orzecznictwo aż tak błędnymi ścieżkami nie powędrowało.

Ps. A swoją drogą, nie rozumiem przywiązania ustawodawcy do ceny brutto, bo przecież coraz większa część rynku zamówień publicznych to transakcje, w których zamawiający zapłacony podatek VAT odliczają. W takich sytuacjach korzystniej dla zamawiających (a bez różnicy dla wykonawców, chyba że z tym VATem chcą kombinować) byłoby po prostu porównywać ceny netto…

2 komentarze do: “O podatku VAT płaconym przez zamawiającego i rażąco niskiej cenie

  1. A co ma zrobić Zamawiający gdy jedna z ofert została złożona przez zagranicznego wykonawcę (UE) a Zamawiający na mocy przepisów prawa jest zwolniony z odprowadzania VAT przy imporcie?Jak porównać oferty i zbadać czy została złożona oferta z rażąco niską ceną?Pozostałe oferty złożone przez Wykonawców mających siedzibę w Polsce.

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.