O prawie do odwołania w usługach społecznych poniżej 750 tys. euro

Gdy czas jakiś temu wchodziła w życie główna część podyrektywowej nowelizacji, UZP opublikował na swojej stronie internetowej sporą liczbę krótkich omówień wybranych zagadnień nowelizacyjnych. Wśród nich kilka odnosiło się do procedury udzielania tzw. zamówień społecznych, o wartości poniżej 750 tys. euro – tylko bardzo ramowo zdefiniowanej w art. 138o Pzp. Urząd wskazał tam m.in., że w przypadku takich zamówień zamawiający sam „tworzy” procedurę, a wykonawcy nie przysługuje prawo do odwołania do KIO, ponieważ rzeczony przepis nie zawiera odesłania do przepisów o odwołaniach.

Kilkanaście dni temu na łamach „Gazety Prawnej” (przedruk tu) pojawił się jednak niezwykle ciekawy tekst z przeciwnym przesłaniem. Mianowicie jedna z organizacji przedsiębiorców miała wystąpić do Ministerstwa Rozwoju z wnioskiem o zmianę przepisów w tym zakresie, a ten miał odpowiedzieć, że nie ma potrzeby dokonywać takich zmian, bo z przepisów wynika, że prawo do odwołania wykonawcom przysługuje także w tym wypadku. Minister miał napisać m.in., że skoro w art. 138o nie ma wyłączenia stosowania przepisów o odwołaniu, to przecież stosować trzeba. Stanowisko to poparł także swoim autorytetem Włodzimierz Dzierżanowski wskazując, że art. 138o odnosi się tylko do obowiązków zamawiającego, a w pozostałym zakresie nie stanowi żadnych innych reguł.

O dziwo, znalazłem tylko jeden przypadek, w którym sprawa dotycząca postępowania organizowanego w oparciu o art. 138o Pzp trafiła przed KIO. Trafiła, ale nie doszło do jej rozstrzygnięcia, bowiem wykonawca wycofał odwołanie. Mimo wszystko w postanowieniu (z 6 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1227/17) znalazł się akapit, jak się zdaje, wyrażający opinię składu orzekającego na interesujący nas temat: „Izba podkreśla, że zamawiającego w przypadku postępowań prowadzonych w oparciu o art. 138o ustawy Pzp, wiążą bezwzględnie przepisy ustawy Pzp, tylko w zakresie reguł wskazanych w ust. 2 – 4 powyższego artykułu i tym samym w przypadku tego postępowania, wykonawca, wobec zakresu wyznaczonego przez Zamawiającego, nie ma możliwości skorzystania ze środków odwoławczych określonych w dziale VI ustawy Pzp”.

Kto ma rację? Przepis art. 138o Pzp w dużym stopniu przypomina pewien krótkotrwały wynalazek z ustawy Pzp sprzed paru laty, a dotyczący usług niepriorytetowych. W sierpniu 2014 r. uchwalono nowy (obecnie już uchylony) art. 5a, dotyczący procedur udzielania zamówień na usługi niepriorytetowe poniżej progów unijnych. Tam również postanowiono, że nie będą się jej imały żadne tryby określone w ustawie. Określono tylko kilka zasad, którymi zamawiający zobowiązany będzie kierować się przy udzielaniu zamówień . I zarówno wtedy, jak i teraz, patrząc w przepisy Pzp, nie widzę nic, co usprawiedliwiałoby stwierdzenie, że przepisów o odwołaniach do takich zamówień się nie stosuje (w 2014 r. pisałem o tym na łamach „Zamawiającego”, przedruk tu).

Bo skoro w art. 138o nie ma postanowienia o niestosowaniu innych przepisów ustawy (w szczególności tych o środkach ochrony prawnej), to kluczowe jest tutaj postanowienie art. 180 ust. 1 Pzp – odwołanie przysługuje od czynności lub zaniechania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Każdym takim postępowaniu. Definicja postępowania zawarta w art. 2 pkt 7a Pzp pasuje również i do postępowań organizowanych w oparciu o art. 138o niezależnie od tego, jaką formę przybiorą – bo nie odsyła do konkretnych trybów ale opisuje je w sposób ogólny. Mówi o sposobie wszczęcia postępowania (w sposób wyczerpujący chyba każdy cywilizowany tryb wyboru oferty) i o celu postępowania, niewątpliwie wspólnym dla każdego zamawiającego, niezależnie od formy, trybu itd.

I co najciekawsze – gdyby takie odwołanie trafiło do KIO, na jakiej podstawie można byłoby je odrzucić? Przecież nie na tej, że w tej sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy (art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp), skoro art. 138o niewątpliwie przepisem ustawy jest i zawiera zasady dotyczące prowadzenia tych postępowań. Mimo, że to zamawiający wypełnia treścią wskazane tam zasady, to przecież owe zasady wynikają z samej Pzp. A inne przesłanki odrzucenia odwołania są jeszcze dalsze od tematu…

Tyle tylko, że skoro próg 750 000 euro jest progiem unijnym, to prawo do odwołania jest tu ograniczone zgodnie z art. 180 ust. 2 Pzp.

A za tydzień – o pewnym potencjalnym praktycznym wymiarze tego problemu.

5 komentarzy do: “O prawie do odwołania w usługach społecznych poniżej 750 tys. euro

  1. jak dobrze zrozumiałem autor jest zdania, że przepisy dotyczące środków ochrony prawnej maja zastosowanie do zamówień do progu 750 tys euro. Trudno mi się jednak z tym zgodzić, gdyż:
    1. przepis art. 138g wskazuje, że przepisy dla rozdziału 6 mają zastosowanie do zamówień o wartości powyżej 750 tys euro
    2. z przepisu art. 138l wynika m.in., że zastosowanie do usług społecznych maja przepisy działu VI tj. środki ochrony prawnej.
    A zatem ustawodawca wprost wskazał że odwołania maja zastosowanie tylko do usług społecznych o wartości równej i powyżej 750 tyś euro (dla tych bowiem mają zastosowanie te przepisy) i tym zapisem wyłączył możliwość ich zastosowania do procesu udzielania zamówień poniżej tej wartości. Art 138o jasno określa sposób procedowania dla zamówień poniżej tego progu. Dlatego bez znaczenia jest że w art 138o nie ma wskazania na wyłączenie stosowania środków ochrony prawnej bo taki stan rzeczy wynika z postanowień przepisów art 138g i 138l.

  2. Popieram w całej rozciągłości tezę i dopuszczalności odwołań w postępowaniach podprogowych. Art 138g nie ma nic do rzeczy, bo gdyby iść tym tropem doszlibyśmy do wniosku, że nawet definicji usług społecznych nie stosujemy, że o progach nie wspomnę, to czego dotyczyłby 138o… ? Ale poważnie, poza wspomnianą definicją postępowania mamy też definicję zamówienia publicznego, którym to zamówieniem zamówienie na usługi społeczne bez wątpienia jest. Dalej art. 180 odsyła do progów określonych na podstawie art. 11 ust. 8, nie do 138g. W rozporządzeniu wydanym na podstawie art 11 ust. 8 mamy również progi dla usług społecznych, zatem wprost z ustawy wynika, że odwołanie przysługuje. Skoro sam art 138o tego nie wyłącza to inna interpretacja jest nieuprawniona.
    Jedynie na marginesie i nieco przewrotnie, wspomniany art. 5a w doktrynie i orzecznictwie doczekał się niemal spójnej interpretacji (poza małymi wyjątkami), potwierdzonej przez Prezesa UZP. Wynikało z niej, że odwołanie przysługuje. Nagle przeniesienie tego przepisu (w identycznym niemalże brzmieniu) powoduje kompletną zmianę podejścia. Zachęcam do lektury orzecznictwa i opinii UZP w tym zakresie i podanych tam argumentów za dopuszczalnością odwołań.
    Inna rzecz materialny zakres zaskarżenia w postępowaniu poniżej progów w kontekście art 138o i 180 ust. 2. Ten problem wymaga poruszenia kwestii odpowiedniego stosowania przepisów Działu III Rozdziału 6 do postępowań prowadzonych na podstawie art. 138o. Czy naprawdę nie mają do nich zastosowania, żadne inne przepisy ustawy np te o zamawiającym, o wyłączeniach, o kierowniku zamawiającego, umowach itd.? Odpowiedź na to pytanie jest kluczowa w kontekście odwołań w praktyce… bo co mi po odwołaniu w teorii, skoro nie mogę zarzucić naruszenia żadnego przepisu poza 138o – który to sam w sobie dość trudno naruszyć.

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.