Zjawisko zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego jest dość powszechne. Swego czasu kilka tekstów na ten temat pojawiło się w „szponach”, przede wszystkim o tym, czy tajemnica w zamówieniach w tak szerokim zakresie powinna się pojawiać oraz o problemie odwoływania się wobec czynności wykonanych na podstawie zastrzeżonych informacji lub odwoływania się wobec takiego zastrzeżenia (ostatni raz chyba dwa lata temu). Dziś krok dalej.

Mianowicie, co gdy nie chodzi o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie, ale część treści odwołania (z natury rzeczy – nie zarzutów, ale uzasadnienia) objęta jest taką tajemnicą? W normalnej sytuacji w postępowaniu osobą podejmującą decyzję, czy zastrzeżenie zasługuje na uwzględnienie jest zamawiający. Tutaj jednak sprawa ma się nieco inaczej. Wszak odwołanie to korespondencja kierowana przez odwołującego do Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający dostaje tylko kopię takiego odwołania. Ale jednocześnie ma obowiązek udostępnić tę kopię innym uczestnikom postępowania. Co teraz? Czy również ma podjąć decyzję, co z tą tajemnicą począć?

Jeszcze do grudnia ubiegłego roku sprawę regulował § 23 rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, który stanowił, że to Izba w toku rozprawy podejmuje decyzję o ewentualnym odtajnieniu tych dokumentów postępowania odwoławczego, które są tajemnicą objęte. Rozwiązanie nie było idealne. Największy problem mieli konkurenci odwołującego, którzy nie był w stanie odnieść się do argumentów/dowodów objętych zastrzeżeniem. Jasne, zamawiający ma obowiązek opublikowania kopii odwołania. Publikuje jednak jej kadłubową wersję, bo decyzja o ewentualnym odtajnieniu należy do KIO i może być podjęta dopiero na rozprawie. Jak na tej podstawie konkurent ma zadecydować, czy przystąpić do postępowania odwoławczego? Co więcej, gdyby zamawiający odwołanie uwzględnił – jak się sprzeciwiać takiemu uwzględnieniu? Tylko w ciemno, bo nie sposób ocenić tu ryzyka… Ba, ma szansę (tylko szansę, nie pewność) poznać argumenty przeciwnika dopiero na rozprawie – i nie wiadomo, o ile zostanie odroczona rozprawa w takiej sytuacji, aby dało się do poznanych wówczas argumentów odnieść.

Prezes Rady Ministrów nowelizując rozporządzenie o regulaminie postępowania odwoławczego wspomniany § 23 uchylił. I co teraz? Nie ma niczego w zamian. W uzasadnieniu projektu zmiany rozporządzenia brak jakiejkolwiek wzmianki na ten temat, nie wiadomo zatem jakie intencje miał autor. Nic nie dodano w tej mierze także do ustawy. Jak się wydaje problemów teraz nie jest mniej, ale więcej. Likwidacja przepisu rozporządzenia nie oznacza, że zamawiający otrzymał jakiekolwiek nowe możliwości (art. 8 Pzp odnosi się do postępowania o udzielenie zamówienia, a nie postępowania odwoławczego). A zatem po staremu wracamy do KIO. Ale czy na pewno? Czy usunięcie tego przepisu oznacza, że KIO mogłoby odtajnić część odwołania wcześniej niż na rozprawie (np. sam Prezes KIO) – ale jeśli tak, to czy cokolwiek to zmienia? A może usunięcie tego przepisu oznacza, że nie ma kto podjąć takiej decyzji? Cóż, taka interpretacja zepchnęłaby nas w otchłań absurdu.

Ale być może problem został już przez KIO rozwiązany, tylko ja nie mogłem znaleźć odpowiedniego orzeczenia :)

Ps. Oczywiście istnieje także możliwość, że zamawiający sam oceni sytuację i być może w udostępnionej kopii odwołania ujawni to, co objęte zostało tajemnicą. Co wtedy? Cóż, tajemnicy już nie ma, skoro informacja została upubliczniona. Konsekwencje? Cóż, mam nadzieję, że tylko wtedy, gdyby ujawniona informacja miała cechy tajemnicy przedsiębiorstwa, a nie wtedy, gdy zamawiający walczy w ten sposób z wykonawcą nadużywającym swojego prawa. I może to jest najzdrowsze podejście…