O uzupełnianiu luk w ustawie przez krajowy organ administracji

Kilka tygodni temu UZP udostępnił informację o wydaniu przez Trybunał Sprawiedliwości UE postanowienia w sprawie C-35/17 będącej wynikiem pytania prejudycjalnego KIO zadanego w postanowieniu z 16 stycznia 2017 r. (sygn. akt KIO 2155/16). Chodziło o to, co począć z ofertą, której okres związania upłynął – w sytuacji, gdy zamawiający nie prosił wykonawcy o przedłużenie tego okresu. To temat, o którym w szponach pisałem już nieraz (ostatni raz chyba 20 maja 2013 r.).

Orzeczenie ETS można streścić następująco: Mamy lukę w prawie, mamy spór w orzecznictwie, mamy sytuację, którą sądy interpretują raz tak, a raz inaczej. Powoduje to powstanie wątpliwości prawnej, która nikomu dobrze nie służy, a szczególnie wykonawcom zagranicznym – uczciwie czytającym dokumentację postępowania i ustawę, a nie mającym wielkich szans na rozeznanie się w krajowych sporach o detale. Jeśli zatem nie ma wyraźnie wynikającej z przepisów sankcji wywalenia z postępowania wykonawcy, który przestał być związany swoją ofertą (pomijając sytuację, w której zamawiający wezwał do przedłużenia tego okresu), to opierając się wyłącznie na wykładni wyeliminować go z postępowania nie wolno.

Trudno to wyrazić wyraźniej niż w punktach 25 i 26 postanowienia ETS: „W tym względzie Trybunał orzekł już, że zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk (zob. podobnie wyrok z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, pkt 51). Zasady te tym bardziej stoją na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdy z powodu rozbieżnych stanowisk w orzecznictwie krajowym warunek, którego przestrzeganie jest wymagane, nie wynika nawet z wykładni właściwych uregulowań dokonywanej przez właściwe sądy.”

Jednak Prezes UZP postanowił udostępnić światu informację o tym orzeczeniu opakowaną od razu w swój (?) komentarz, z którego wynika, że co prawda ETS powiedział co powiedział, ale u nas w kraju to się nie przyjmie. Zaangażował się w obronę stanowiska, które ETS tak wyraźnie skrytykował – powtórzył wszelkie argumenty pojawiające się dotąd w jednej z dwóch linii orzeczniczych w tym zakresie, kompletnie pomijając fakt istnienia linii orzeczniczej przeciwnej, także mającej swoje istotne argumenty prawne. Głosy stron przywołane w postanowieniu KIO kierującym pytanie do ETS są najlepszym dowodem, że nie da się ignorować rozdźwięku w orzecznictwie.

Jedyną nowością w argumentacji przedstawionej przez UZP jest odniesienie do faktu, że art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp (obowiązujący w sprawie będącej przedmiotem rozważań ETS) został uchylony i obecnie mamy w zamian art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp. Problem w tym, że nie jest tak, jak chciałby Prezes UZP – że art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp odsyła do wszystkich sytuacji objętych art. 85 ust. 2 Pzp, a zatem zarówno do przypadku do braku zgody w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do przedłużenia okresu związania, jak i brak samodzielnego jego przedłużenia. Bo przecież w art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp mamy wprost mowę o niewyrażeniu przez wykonawcę zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 Pzp, na przedłużenie terminu związania ofertą. A jedyna zgoda, o której mowa w tym przepisie odnosi się do sytuacji, w której zamawiający wzywa wykonawcę do takiego kroku. Nic zatem w porównaniu do dawnego art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w praktyce się nie zmieniło – poza kwalifikacją konsekwencji (odrzucenie oferty zamiast wykluczenia wykonawcy).

Szczerze mówiąc jestem zdumiony komentarzem UZP, tak otwarcie ignorującym treść orzeczenia ETS. Czyli łataniem wykładnią (wątpliwą zresztą) kolejnej dziury w ustawie nawet w tym wypadku, w którym ETS wprost wskazał, że łatanie wykładniami dziur w ustawie jest niedopuszczalne. A twierdzenie, że pytania KIO „opierały się na błędnym założeniu” jest nieco na bakier z pewnym niezaprzeczalnym faktem – że w orzecznictwie funkcjonują dwie rozbieżne wykładnie tego problemu. Na dodatek jest (aby nie użyć mocniejszych słów) nietaktowne.

I być może pora, aby UZP nauczyło się, że jeśli w ustawie jest dziura, to należy ustawę poprawić, a nie ratować sytuację niepodpisanymi i niedatowanymi komentarzami.

Dodaj komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany.