O konflikcie interesów

Kilka dni temu na łamach „Rzeczpospolitej” pojawił się bardzo ciekawy wywiad dotyczący zamówień publicznych: „Potrzeba większej transparentności i zaufania w zamówieniach”. Chyba pod wszystkimi postulatami odpytywanego tam Grzegorza Makowskiego z Fundacji im. Stefana Batorego mógłbym się podpisać (i to oburęcznie). Tak się złożyło, że pojawiający się tam wątek potencjalnego konfliktu interesów leżał też w kolejce do „szponów”.

Oczywiście, chociaż formularz JEDZ posługuje się pojęciem „konfliktu interesów” (jedno z pytań w części III sekcji C tego dokumentu), to faktycznie definicji takiego konfliktu w ustawie Pzp nie znajdziemy. Jest on natomiast opisany w art. 24 dyrektywy 2014/24/UE, który można uznać za wdrożony do naszego prawa, mimo nieużycia samej nazwy tego zjawiska i mimo nieco bardziej ogólnego opisu – dowodem art. 17 ust. 1 oraz art. 24 ust. 5 pkt 3.

Problem jednak w tym, że choć konflikt interesów się pojawia i ustawa przewiduje narzędzia do jego unikania, to przepisy te odnoszą się tylko do sytuacji, gdy zagrożona jest bezstronność i obiektywizm osób biorących udział w zamówieniu po stronie zamawiającego. W dyrektywie mowa jest o interesie finansowym, ekonomicznym „lub innym interesie osobistym”. W tym też kontekście pojawiał się w opisanym kiedyś w Eurozamówieniach wyroku TS UE w sprawie C-538/13. To są sytuacje dość oczywiste, choć na pewno niekiedy trudne do oceny (nie da się tu wskazać zerojedynkowych regułek obejmujących wszelkie możliwe sytuacje) albo do udowodnienia.

Bywa jednak, że konflikt interesów pojawia się w nieco innej sferze. Mianowicie nie wtedy, gdy to pracownik zamawiającego ma być bardziej podatny na wdzięki konkretnego wykonawcy, ale wtedy, gdy wykonawca ubiegając się o zamówienie ma cel zupełnie inny niż zamawiający. Gdy udzielenie zamówienia temu konkretnemu wykonawcy zaprzepaści to, o co w tym zamówieniu chodziło.

Spójrzmy na to na przykładzie: głośny przetarg na audyt reprywatyzacji w Warszawie. Celem zamówienia było zbadanie, czy dotychczasowe działania w tym zakresie były prowadzone w sposób prawidłowy. Po otwarciu ofert prasa zaczęła pisać, że jedna oferta jest podejrzana – złożył ją człowiek obciążony zarzutami licznych oszustw (np. tutaj). Gdyby założyć, że ów człowiek działał w interesie osób, które w tej reprywatyzacji aktywnie uczestniczyły i zależało im na tym, aby audyt nie był zbyt dokładny – czy w tej sytuacji taką ofertę należałoby wybrać? To coś tak, jakby ustanowić człowieka sędzią w swojej własnej sprawie. Konflikt interesów byłby ewidentny.

Jednak na szczęście w takiej sytuacji zamawiający i konkurenci takiego wykonawcy nie są absolutnie bezbronni. Dowodem jest wyrok KIO z 5 grudnia 2014 r. (sygn. akt KIO 2463/14). W przetargu na nadzór nad utrzymaniem dróg ofertę złożył ten sam wykonawca, który wygrał przetarg na utrzymanie dróg. Miałby zatem – w przypadku zwycięstwa – nadzorować sam siebie. Sytuacja oczywiście karygodna – wszak w tej sytuacji w żaden sposób nie mógłby dać rękojmi należytego wykonywania zamówienia.

I chociaż taki konflikt interesów nie był wprost przewidziany w ówczesnej ustawie Pzp (tak jak i w obecnej), to KIO znalazło narzędzie prawne, które pozwala walczyć z takimi praktykami. Jest nim przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy nakazujący odrzucenie oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Bo faktycznie – czyż taki przypadek nie pasuje do opisu z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – jako działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami zagrażające lub naruszające interes klienta? Moim zdaniem pasuje idealnie.

Jest tylko jeden problem praktyczny. W opisanym wyżej przypadku konflikt interesów można było ustalić bez jakiegokolwiek problemu (wszak chodziło o jeden podmiot – on wygrał jeden przetarg i chciał wygrać drugi). Niekiedy będzie to stosunkowo łatwe, jeśli między takimi podmiotami będą zachodziły jakieś rozwiązania rodzinne lub kapitałowe. Problem pojawi się wtedy, gdy powiązania pomiędzy podmiotem zainteresowanym wynikiem zamówienia a startującym w przetargu z niecnymi zamiarami mają charakter nieformalny. I tutaj zamawiający, nawet jeśli coś podejrzewa, może mieć kłopot z udowodnieniem takiego konfliktu (nawet jeśli przyjmiemy, że w tym wypadku owe dowody mogą być poszlakowe, jak to zdarza się przy nieco podobnym zagadnieniu zmów przetargowych). Zamawiający czy konkurenci nie mają skutecznych narzędzi, aby takie rzeczy badać u źródeł. W razie wątpliwości, wypadałoby wstrzymać postępowanie i zaangażować organy ścigania. Efekt? Sprawa może utknąć w zawieszeniu, co przecież też może działać na korzyść takiego wykonawcy…

1 komentarz do: “O konflikcie interesów

  1. I w małym uzupełnieniu – podobny problem był też przedmiotem wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie z 10 maja 2017 r., sygn. akt V Ga 69/17 – tu również uznano, że złożenie oferty na sprawdzenie swojej własnej pracy (chodziło o konkretne osoby wskazane do realizacji zamówienia) narusza dobre obyczaje w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.