O wykonywaniu robót lub usług przez podmiot trzeci

W ślad za art. 63 dyrektywy 2014/24/UE ustawodawca nasz wprowadził rok temu do ustawy Pzp nowy art. 22a ust. 4, zgodnie z którym, jeśli wykonawca polega na potencjale podmiotu trzeciego w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, to niezbędne jest aby taki podmiot trzeci realizował roboty lub usługi, do których te zdolności są wymagane. To bardzo sensowna zasada, która – razem z wymogiem badania podstaw wykluczenia wobec podmiotów trzecich użyczających swojego potencjału (tutaj bez ograniczeń co do zakresu tego potencjału) – powinna stanowić barierę w omijaniu przepisów ustawy i posiłkowaniu się papierowym potencjałem. Jak to ma działać w praktyce?

Przede wszystkim trzeba pamiętać, że zakres tego przepisu jest ograniczony. Nie każde użyczenie potencjału wymaga udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Z jednej strony mamy ograniczenie w zakresie rodzajów zamówień, w których przepis ma zastosowanie – odnosi się do usług i robót, nie obejmuje natomiast dostaw (choć pewnie byłoby sensownym objęcie nim tych elementów dostaw, które są chociażby związane z ich „rozmieszczeniem i instalacją”, jak w art. 36a ust. 2 pkt 2 Pzp). Z drugiej strony ograniczony jest zakres warunków, które ów potencjał ma pomagać spełnić – są to wykształcenie, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie, ale już nie potencjał techniczny czy sytuacja ekonomiczna i finansowa (poza przepisem pozostają też uprawnienia do prowadzenia określonej działalności, jednak tu akurat tylko z tego powodu, że także dyspozycja art. 22a ust. 1 dotycząca zakresu posługiwania się potencjałem trzecim tego nie uwzględnia). Wymienione trzy elementy ewidentnie mogą dotyczyć dwóch popularnych warunków udziału w postępowaniu – po pierwsze kompetencji osób, które zostaną skierowane do wykonania zamówienia, po drugie doświadczenia samego wykonawcy w realizacji podobnych usług.

Gdy patrzymy na warunek dotyczący osób skierowanych do realizacji zamówienia, sytuacja jest prosta. Jeśli podmiot trzeci użycza osobę do pełnienia konkretnych funkcji, to wykonywanie przez podmiot trzeci robót lub usług, „do realizacji których te zdolności są wymagane” oznacza de facto konieczność skierowania wskazanej osoby do pełnienia określonej funkcji. Ona spełnia warunki, ona realizuje określony element zamówienia. Rzecz całkowicie naturalna, która nie powinna budzić kontrowersji ani specjalnych sporów interpretacyjnych.

Nieco inaczej jest jednak z doświadczeniem samego wykonawcy – tu problemy mogą się pojawić. Pierwsze – choćby w zakresie udziału tego podmiotu. Przepis mówi wprost o „realizowaniu” robót lub usług, do realizacji których zdolności są wymagane. A więc doradztwo i konsultacje to za mało. Rola takiego podmiotu musi obejmować wykonywanie konkretnych prac, konkretny zakres odpowiedzialności. Jasne, on też może posiłkować się (dalszymi) podwykonawcami, bo często drabinka podwykonawców w różnych zamówieniach jest wielostopniowa. Ale nie zmienia to faktu, że on albo wykonuje kawałek prac za pomocą swoich własnych zasobów, albo sam bierze zań odpowiedzialność na podstawie umowy z wykonawcą i sam ją organizuje wyszukując odpowiednich pomocników.

Ale teraz problem: jaki zakres? Popatrzmy na to na kilku przykładach. Na początek coś prostego. Mamy do czynienia z zamówieniem, w którym zamawiający postanowił warunki w zakresie doświadczenia rozdzielić. Czyli na przykład buduje most z linią tramwajową i stawia jeden warunek w zakresie doświadczenia w budowie mostów i drugi w zakresie kładzenia torów tramwajowych. Wykonawca posiłkuje się potencjałem podmiotu trzeciego w zakresie warunku dotyczącego torów. Oznacza to, że na etapie realizacji ten właśnie podmiot trzeci powinien być podwykonawcą w zakresie torowym. Warunek dotyczył torów, a zatem zdolność była wymagana do ich realizacji. W związku z tym ten kawałek zamówienia (dość łatwy do wyodrębnienia, choć pewnie niektóre granice mogą tu być płynne) powinien zostać jemu oddany.

Powyższa sytuacja jest dość naturalna i mam wrażenie – przepis o udostępnianiu doświadczenia przewidziano właśnie przede wszystkim na takie okoliczności. Wszak podmiot wyspecjalizowany w torach może nie chcieć brać na siebie solidarnej odpowiedzialności za cały most, znacznie więcej warty od jego działki, więc może nie chcieć zawierać umowy konsorcjum.

A teraz inna sytuacja, chyba znacznie częstsza. Mamy do czynienia z zamówieniem, w którym zamawiający postawił jeden warunek doświadczenia. Chce zbudować 1 km drogi i zażądał doświadczenia w postaci budowy dwóch dróg po minimum 500 m. Wykonawca składa ofertę i okazuje się, że w zakresie warunku doświadczenia opiera się na doświadczeniu podmiotu trzeciego. Co teraz? Nie ulega wątpliwości, że podmiot trzeci musi wziąć udział w realizacji. Czy zlecone musi być całe zamówienie? Cóż, pamiętajmy o tym, że przepis mówi o obowiązku wykonania tych robót, do których jego zdolności (w postaci doświadczenia) są wymagane. Oznacza to, że powinien po prostu zbudować drogę. Pytanie tylko – gdzie tu rola wykonawcy? W gruncie rzeczy chyba tylko w organizacji przedsięwzięcia i wzięciu na siebie jakichś pobocznych drobiazgów, które nie mają wielkiego znaczenia. I to jest sytuacja, w której nowe przepisy powinny spowodować, że doświadczony podmiot sam weźmie udział w postępowaniu. A jeśli zdarzy się, że jednak w ofercie pojawi się zobowiązanie – cóż, zlecenie 90% zamówienia jednemu podwykonawcy nie jest zabronione.

Kolejny przypadek. Zakres i warunek identyczne jak powyżej, ale wykonawca składa ofertę, z której wynika, że on sam wykonał jedną wymaganą drogę, a podmiot trzeci drugą. I co teraz? Mają podzielić się realizacją zamówienia po połowie? Cóż, w takim wypadku pewnie to byłoby najbardziej salomonowym rozwiązaniem, warto jednak zapobiegać takim sytuacjom już na etapie kształtowania warunków udziału w postępowaniu. Jak już wielokrotnie w „szponach” pisałem, dwóch niedoświadczonych wykonawców nie daje w sumie odpowiedniego doświadczenia. W przypadku takiego warunku warto zaznaczyć, że zamawiający wymaga, aby to jeden wykonawca/podmiot w całości sam taki warunek doświadczenia spełniał. I wówczas problemu nie będzie, nie będzie także ryzyka, że zamówienie będą realizować podmioty, które sobie z nim nie poradzą.

A – wychodząc poza art. 22a ustawy – co w przypadku konsorcjum? Przecież tu występują sytuacje analogiczne. Czy zamawiający może określić, że część robót, której warunek doświadczenia dotyczy, ma wziąć na siebie ten konsorcjant, który wykazał jego spełnienie? Cóż, w mojej opinii taką właśnie możliwość zamawiającemu daje art. 23 ust. 6 Pzp. Pozwala to też identycznie traktować bardzo podobne do siebie przecież sytuacje.

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.