O rażąco krótkim terminie, rażąco długiej gwarancji itp.

Gdy wprowadzano do ustawy przepis o rażąco niskiej cenie byłem do niego nastawiony sceptycznie. Raziło mnie przede wszystkim dublowanie już istniejącego przepisu o odrzuceniu oferty z powodu czynu nieuczciwej konkurencji. Jednak trudno nie dostrzec, że w praktyce dopiero wymienienie w przepisach wprost zagadnienia rażąco niskiej ceny spowodowało zainteresowanie się zamawiających tym tematem. Wprowadzenie do ustawy progów, od których podejrzewanie rażąco niskiej ceny jest poniekąd obowiązkowe – w jeszcze większym stopniu. Efekt więc się pojawił.

Inna sprawa jednak, że w praktyce chyba cel ustawodawcy nie zawsze jest spełniony. Mam wrażenie, że gdy zamawiający sięgają w uzasadnieniu odrzucenia oferty po argument rażąco niskiej ceny znacznie częściej powodem odrzucenia jest niewystarczające wyjaśnienie w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego niż faktycznie udowodniona rażąco niska cena. I podejrzewam, że gdyby wykonawcy częściej dysponowali osobami zorientowanymi w meandrach zamówieniowych tajemnic, odrzucenie z tego powodu byłoby znacznie rzadsze. Jednak oczywiście zdarzają się wypadki, gdy rażąco niska cena jest udowadniana. Na przykład wtedy, gdy po analizie kalkulacji ceny ofertowej okazuje się, że zostały w niej pominięte jakieś elementy, które powinny być wykonane w ramach przedmiotu zamówienia.


Jednak przepis o odrzuceniu oferty z powodu czynu nieuczciwej konkurencji nadal jest używany. Czasami zdarza się tak także w kontekście ceny. Najczęściej chyba gdy wykonawca tak manipuluje elementami składowymi ceny ofertowej – w oderwaniu od faktycznej wartości danych elementów kontraktu – by zdobyć przewagę konkurencyjną nad wykonawcami (przykłady można znaleźć w wyrokach KIO z 28 marca 2017 r., sygn. akt KIO 473/17 czy z 23 maja 2016 r., sygn. akt KIO 547/16). Bywa jednak, że inne niż cena elementy oferty mogą być uznane za – właśnie – rażąco odbiegające od norm rynkowych i mające na celu wyłącznie zdobycie zamówienia, a nie faktyczne zaoferowanie zamawiającemu czegoś lepszego.

Klasycznym przykładem takiego postępowania, niegdyś często spotykanym, były 100-letnie okresy gwarancji na oferowany przedmiot zamówienia. Jeśli zamawiający nie postawił żadnego ograniczenia, świetnym sposobem na zdobycie przewagi nad konkurencją było zaoferowanie jak najdłuższego okresu gwarancji – daleko dłuższego niż chociażby cykl życia przedmiotu zamówienia czy przewidywany czas istnienia wykonawcy (zwłaszcza w przypadku osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą). Przykład takiego problemu można znaleźć w wyroku KIO z 21 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 692/15.

Innym popularnym zagraniem było (a może jest? – wszak kryterium terminu realizacji po ostatnich zmianach przepisów jest jednym z najbardziej popularnych i często wysoko ocenianych) oferowanie niezwykle krótkich terminów wykonania zamówienia. Wszak, jeśli kryterium terminu ma wagę 40%, zdobyte w ten sposób punkty są bezcenne – i zrekompensują niemal każde podniesienie ceny za realizację zamówienia, w którą przecież trzeba w tym wypadku wkalkulować konieczność płatności kar z tytułu zwłoki w realizacji. I znowu, takie działanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o czym świadczą wyroki KIO z 11 listopada 2016 r. (sygn. akt KIO 2091/16) czy z 1 lipca 2015 r. (sygn. akt KIO 1292/15). Analogicznych przykładów można jednak szukać więcej – wszędzie tam, gdzie zamawiający stawia kryterium oceny ofert, może się pojawić wykonawca, który będzie próbował takie kryterium nadużyć.

Jednak problem w tym, że chociaż przywołane wyżej wyroki (i pewnie wiele innych) dowodzą, że wykonawcy można zarzucić czyn nieuczciwej konkurencji, to przecież odrzucić ofertę będzie można tylko wtedy, gdy zamawiający będzie potrafił udowodnić, że wykonawca przesadził. W przypadku stanowiącym podstawę ostatniego z wskazanych wyżej orzeczeń wykonawca zaoferował termin realizacji projektu w wysokości 1 dnia. Zapewne uznał, że jeśli on tego nie zrobi, zrobi to ktoś inny, i w efekcie straci szansę na uzyskanie zamówienia. Przesadził i to jego oferta została ostatecznie odrzucona. Ale można sobie wyobrazić, że oferuje termin bardzo wyżyłowany, ale przy wielkim nakładzie sił i środków teoretycznie możliwy do dotrzymania. Co wtedy?

W praktyce zatem odrzucenie oferty bliskie pewności jest tylko w rażących przypadkach, a jeśli wykonawca nadużyje kryterium, ale w sposób „umiarkowany” – pojawia się problem, bo udowodnienie owego nadużycia będzie już o wiele trudniejsze i wykonawca będzie miał szansę na obronienie swojej oferty. Swoją drogą, wszystko to powoduje wprowadzenie do przetargu elementu ruletki, niemającego nic wspólnego z uczciwą konkurencją – jak bardzo strunę kryterium można naciągnąć zanim zamawiający się przyczepi? Jak wiele można tu ugrać, aby nie przegrać przed KIO?

Problem w tym, że wykonawca tańczy tutaj tak, jak mu zamawiający zagra. I tylko, ale to tylko zamawiający może położyć kres tego typu problemom. Bo jeśli zamawiający opisze sposób oceny ofert w kryteriach z głową, do takich nadużyć nie dojdzie. Wystarczy, że zamawiający określi parametr, za który przyzna maksymalną liczbę punktów. Jeśli ocenia okres gwarancji – wskaże, jaki maksymalny okres gwarancji (realny i dla niego przydatny) będzie wzięty pod uwagę. Jeśli ocenia termin wykonania – wskaże, jakie skrócenie tego terminu da wykonawcy najwyższą ocenę (znowuż – możliwe do realizacji). I podobnie z wszelkimi innymi kryteriami. Jasne, nie wyeliminuje się w ten sposób gry wykonawców, ale będzie to gra znacznie czystsza.

Dodaj komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany.