O wyroku C-387/14 i nowych przepisach

4 maja TS UE wydał wyrok zawierający odpowiedzi na serię pytań prejudycjalnych, jakie wystosowało do niego KIO w 2014 r. W międzyczasie upłynęły niemal trzy lata, a w zamówieniach publicznych przypadły one na przełom epok – w 2014 r. stosowaliśmy dyrektywy z 2004 r., teraz stosujemy nowe, w których wiele rzeczy mocno się pozmieniało. Pytanie zatem, czy konstatacje z tego wyroku są nadal aktualne? I wydaje się, że w bardzo dużym stopniu – tak.

Pytań było siedem i dotyczyło w większości różnych aspektów oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. W pytaniach 1-3 KIO chciało zasięgnąć opinii Trybunału w zakresie uzupełniania dokumentów w postępowaniu – czy można dopiero w odpowiedzi na uzupełnienie wykazywać potencjał podmiotu trzeciego wraz ze stosownym zobowiązaniem oraz czy można dopiero wtedy przedstawiać dokumenty, które powstały dopiero po terminie składania ofert. Trybunał stwierdził, że uzupełniać można drobiazgi, ale pod żadnym pozorem nie można uzupełniać nowych dokumentów takich jak zobowiązanie podmiotu trzeciego. Ba, nawet nie można wyjaśniać istotnych niejasności.

Cóż, pozornie w nowej dyrektywie sytuacja wygląda ciut inaczej. Wpisano tam zasadę składania dokumentów nie wraz z ofertą, ale później. Jednak składanie dokumentów przez najkorzystniejszego i późniejsze uzupełnianie tych dokumentów to nadal dwie różne historie. Zmieniła się jednak pewna istotna rzecz – obecnie wykonawca może wymienić podmiot trzeci, który podlega wykluczeniu lub nie wykazał spełnienia warunków. To znacząca zmiana w stosunku do stanu prawnego z momentu zadawania pytań. Ta odpowiedź zatem w pewnym stopniu się zdezaktualizowała. I dalej – jeśli dopuszczamy po złożeniu dokumentów tak istotną zmianę – czy można zabronić wykonawcom znacznie drobniejszych zmian (np. uzupełnienia referencji czy zaświadczenia o niekaralności wystawionych po terminie na złożenie dokumentów) – drobniejszych, bo polegających właśnie tylko na uzupełnieniu papierów dot. tego wykonawcy/podmiotu, który jest już w grze, a nie na wskazaniu nowego podmiotu i składaniu kompletu nowych dokumentów? To powoduje, że w moim odczuciu podejście Trybunału zaprezentowane w odpowiedziach 1-3 obecnie nie może być bezkrytycznie przyjmowane. Zresztą, ostatni raz pisałem tu o tym zaledwie dwa tygodnie temu, nie ma więc chyba sensu powtarzać tych rozważań.

Patrząc na to z czysto praktycznego punktu widzenia, choćby poprzez pryzmat powszechnego teraz problemu zapominania przez wykonawców o zaświadczeniach o niekaralności prokurentów i członków rad nadzorczych: nie sądzę, by przypominanie wykonawcom o takich papierach stanowiło jakiś wyłom w zasadach równego traktowania wykonawców (któremu by ich nie brakowało, zamawiający i tak by wezwał), a przecież wywalanie za takie drobiazgi to powrót do dawnego przerostu formy nad treścią, z opłakanym skutkiem dla ekonomicznego efektu zamówień.

Natomiast całkiem aktualne wydają się być odpowiedzi na kolejne pytania. Tak jest z odpowiedzią na pytanie 4, które dotyczyło sumowania doświadczenia różnych podmiotów w celu wykazania spełnienia jednego warunku udziału w postępowaniu – gdzie Trybunał potwierdził już chyba ostatecznie, że zamawiający może w tym zakresie wprowadzić pewne ograniczenia, tam gdzie doświadczenia podzielić się nie da. Tak też jest z odpowiedzią na pytanie 5, które dotyczyło wykazywania się doświadczeniem zdobytym podczas realizacji zadań w konsorcjum w zakresie, którego dany podmiot jednak nie realizował (stanowił on zakres innego partnera konsorcjum). Nie wiedzieć dlaczego długo pokutowała u nas opinia, że sama solidarna odpowiedzialność (bez faktycznego udziału w realizacji danego kawałka zamówienia) oznacza, że wykonawca nabył doświadczenie. Na szczęście Trybunał zakazał brać pod uwagę takie „papierowe” doświadczenie. Tak też jest wreszcie z odpowiedzią na pytanie 7, które dotyczyło możliwości powoływania się w celu spełniania warunku doświadczenia na zamówienie wykonywane na podstawie nie jednej, ale kilku odrębnych umów – tu również nowe przepisy w żaden sposób nie stoją na przeszkodzie w uznaniu takiej sytuacji, chyba że zamawiający w uzasadnionej sytuacji wprost na to nie pozwolił.

Odpowiedź na pytanie 6 także jest dość cenna, bo wpisuje się w długotrwałą dyskusję na temat traktowania rozmaitych błędów popełnianych przez wykonawców przy opisywaniu swoich kompetencji w kategoriach wprowadzenia w błąd zamawiającego (a więc działania skutkującego natychmiastowym wykluczeniem, bez dania szansy na poprawienie błędu). I ETS opowiedział się tu za dość dotkliwym dla wykonawców podejściem do tego tematu – wskazując, że dyrektywa nie zawiera odniesienia do zamiaru wprowadzenia w błąd, i podkreślając, że w grę wchodzi tu także niedbalstwo, o ile mogło mieć decydujący wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia lub wyboru… Podobnie jest także w nowej dyrektywie, a nasz ustawodawca wprost wskazał, że wprowadzenie w błąd wprost oznacza nie tylko działanie zamierzone, ale także z niedbalstwo i „lekkomyślność”. W tym zakresie jednak tak czy owak zamawiający zawsze stanie przed zadaniem oceny każdego konkretnego przypadku. I zawsze będzie musiał ocenić, czy ma do czynienia z niedbalstwem, czy może na przykład z niewłaściwą interpretacją warunku udziału w postępowaniu – w jakimś stopniu jednak dopuszczalną, bowiem zamawiający mógł na przykład wyrazić się nieco jaśniej.

Dodaj komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany.