O interesie w unieważnieniu postępowania

Od lat w orzecznictwie dominuje pogląd, że odwołanie, którego celem jest unieważnienie postępowania jest nieuprawnione. W takim wypadku bowiem wykonawca nie wykazuje interesu w uzyskaniu zamówienia, co zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp jest warunkiem wniesienia odwołania. W szeregu wyroków KIO stwierdzano, że „interes ten winien dotyczyć tego konkretnego postępowania, w którym składany jest środek ochrony prawnej, a nie podlegać realizacji, np. poprzez hipotetyczny udział w kolejnym postępowaniu ogłoszonym przez zamawiającego” (cytat za wyrokiem KIO 1680/11), a „żądając unieważnienia postępowania, wykonawca pozbawia się szansy na uzyskanie zamówienia w niniejszym postępowaniu, co pozbawia go również legitymacji do wniesienia odwołania” (cytat za wyrokiem KIO 453/11). Podobnie w wielu innych wyrokach (np. KIO/UZP 372/08, KIO/UZP 1330/08, KIO/UZP 660/09, KIO/UZP 1100/09, KIO 2742/11, KIO 2887/12, KIO 205/15)

Sytuacja nie jest jednak absolutnie jednoznaczna – cytowane wyżej, a powtarzane w orzecznictwie stwierdzenia, że chodzi o interes w uzyskaniu zamówienia w wyniku danego postępowania nie wynikają wprost z przepisu. Mowa tam bowiem o uzyskaniu danego zamówienia, nie ma natomiast odniesienia do postępowania. Tymczasem w przypadku unieważnienia aktualnego postępowania istnieje możliwość, że zamówienie będzie udzielane ponownie, w drodze kolejnego postępowania. I w orzecznictwie KIO można odnaleźć wyjątki od wskazanej wyżej linii orzeczniczej. Np. w wyroku z 30 grudnia 2011 r. (sygn. akt KIO 2702/11) Izba stwierdziła, że przez „dane zamówienie” wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp należy rozumieć „nie przedmiot konkretnego postępowania, lecz dostawę/usługę/robotę budowlaną, którą zamawiający chce na podstawie umowy o zamówienie publiczne nabyć.” W efekcie uznano wykonawcę za uprawnionego do domagania się unieważnienia postępowania. Co prawda w stanie faktycznym oferta odwołującego nie była odrzucona, a zamawiający kwestionował interes odwołującego powołując się na fakt, że cena jego oferty przekracza budżet – a więc takie stwierdzenie nie miało wprost wpływu na wynik postępowania odwoławczego – ale mimo to Izba podkreśliła, że niezależnie od hipotetyczności przyszłego unieważnienia postępowania w interesie wykonawcy mieści się także żądanie tego unieważnienia.

Szczerze mówiąc, ten drugi pogląd, nie wymagający gimnastyki prawnej w odniesieniu do art. 179 ust. 1 Pzp wydaje się bliższy literze ustawy. Bo przecież faktycznie w przepisie tym nie ma mowy o „danym postępowaniu”, ale o „danym zamówieniu”. A to jest różnica. Ponadto, jeśli nawet oferta wykonawcy została słusznie odrzucona, a widzi on, że np. odrzucone powinny zostać także inne oferty i dzięki temu miałby szansę w ponownym postępowaniu – dlaczego nie miałby kwestionować działań zamawiającego? Inna sprawa, że takie odwołanie nawet mimo odrzucenia z powodu braku interesu powinno dać zamawiającemu do myślenia (aczkolwiek niektórzy zamawiający bywają oporni na myślenie).

Kilkakrotnie tego typu sprawy trafiały przed oblicze Trybunału Sprawiedliwości UE. W wyroku z 4 lipca 2013 r. w sprawie C-100/12 (Fastweb) stan faktyczny był co prawda nieco inny: wykonawcy zmierzali do odrzucenia ofert konkurencji, tyle że wzajemność tych żądań mogła powodować unieważnienie postępowania. ETS w wyroku wskazał, że nie można odwołania uznać za niedopuszczalne przed zbadaniem zasadności odrzucenia ofert. A contrario (choć niewypowiedziane wprost) – jeśli oferta odwołującego zostałaby odrzucona, możnaby badać niedopuszczalność jego odwołania wobec konkurencyjnej oferty? Wątek pojawia się też w innym, starszym orzeczeniu – wyroku z 19 czerwca 2003 r. w sprawie C-249/01 (Hackermüller), gdzie ETS wskazał, że nie można odmówić prawa do odwołania wykonawcy, którego oferta nie została odrzucona. Jednak mimo wszystko na końcu, jeśli organ rozstrzygający odwołanie dojdzie do wniosku, że oferta podlega odrzuceniu, to można uznać, że w tych okolicznościach odwołujący się wykonawca nie poniesie szkody wskutek naruszenia prawa, które wskazywał.

W ostatnim czasie jednak pogląd rzadziej spotykany w naszym orzecznictwie znalazł nowe wsparcie. 21 grudnia ubiegłego roku Trybunał Sprawiedliwości UE wydał bowiem wyrok w sprawie C-355/15 (Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung GesmbH und Caverion Österreich GmbH). Odciął się od innych orzeczeń wydanych dotąd, wskazując na odmienność stanu faktycznego. Sprawa dotyczyła dokładnie takiej sytuacji, która jest przedmiotem niniejszego tekstu – odwołujący się wykonawca sam został z postępowania skutecznie i ostatecznie wykluczony i nie domagał się przywrócenia swojej oferty, ale wykluczenia jedynego pozostałego w grze konkurenta. Słowem, w wyniku uwzględnienia zarzutów wykonawcy postępowanie skończyłoby się bez efektu. W wyroku znajdziemy niewiele szczegółowego uzasadnienia, poza odwołaniem się do przepisów dyrektywy odwoławczej – ale wniosek jest dość jednoznaczny: dyrektywa odwoławcza nie sprzeciwia się prawu wykonawcy, którego ofertę ostatecznie odrzucono, do składania środków ochrony prawnej wobec nieodrzucenia ofert konkurencji.

Wydawałoby się zatem, że Trybunał zinterpretował przepis art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665/EWG nieco inaczej niż dotąd czyniło zazwyczaj KIO. A wspomniany przepis wprowadza przecież tę samą zasadę, którą wyraża art. 179 ust. 1 Pzp: „Państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia.”

Czy rozwiązanie przyznające prawo do żądania w odwołaniu do unieważnienia postępowania jest tak po ludzku słuszne? Wydaje się, że umożliwienie takich odwołań wzmogłoby kontrolę nad działaniami zamawiającego – wszak sytuacja, w której jedyny oferent pozostanie na placu boju mimo zaistnienia przesłanek odrzucenia jego oferty, zdrowa na pewno nie jest. Jednak jest i ciemna strona medalu – przyjąwszy taką zasadę już tylko krok pozostaje do tego, aby prawo do odwołania, w którym żąda się unieważnienia postępowania, zyskał każdy, łącznie z podmiotami, którzy w postępowaniu nie uczestniczyli, a mogliby chcieć wystartować w kolejnym przetargu (tak jest w przypadku odwołań dotyczących czynności lub zaniechań zamawiającego przed terminem składania wniosków lub ofert oraz dotyczących umów zawartych z pominięciem konkurencyjnych procedur, tam jednak jest to absolutnie zrozumiałe). A tego efekt mógłby być żałosny.

5 komentarzy do: “O interesie w unieważnieniu postępowania

  1. Witam. Czy Zamawiający może unieważnić postępowanie na podst art. 93 ust. 1 pkt. 6 twierdząc, że musi przenieść środki finansowe na inny ważny cel? Czy jest to istotna zmiana okoliczności? Jeśli nie to co może kryć się pod pojęciem ” istotna zmiana okoliczności” w przypadku budowy sieci. Innej przesłanki unieważnienia nie przewidujemy, chociaż zastanawia mnie jeszcze art. 93 ust1. pkt. 7. pozdrawiam

    • Ocena możliwości zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp zawsze zależy od oceny konkretnego przypadku. Nie można z góry wykluczyć, że przy konieczności przeniesienia środków na inny cel, ta przesłanka nie będzie miała zastosowania, ale trzeba spełnić wszystkie warunki tam wymienione. Np. – w międzyczasie była powódź, trzeba ratować gminę, wszystkie pieniądze niezaangażowane gdzie indziej są przerzucane na ratowanie gminy. Istotne jest to, aby faktycznie nastąpiła jakaś istotna zmiana okoliczności i była ona niemożliwa wcześniej do przewidzenia.

  2. Dzień dobry,

    mam wątpliwości dotyczące właściwej interpretacji przywołanego orzeczenia C-355/15. W mojej ocenie wynika z niego, iż przepis art. 1 ust. 3 Dyrektywy 89/665 EWG nie sprzeciwia się temu, aby wykonawcy wykluczonemu odmówiono dostępu do odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia.

    Sens orzeczenia jest dokładnie odwrotny?

    • Fakt, rzeczywiście wyrok nie jest jednoznaczny. Mamy dwa punkty – 35 i 36. W 36 – nie ma przeszkód, aby odmówić prawa do odwołania. Ale w 35 – nie można interpretować odpowiedniego przepisu w ten sposób, że on odmawia prawa do odwołania.

  3. Z ciekawostek – we wczorajszej Prawnej podano, że w maju ETS wydał kolejny wyrok na ten temat (C-131/16), tym razem w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne KIO. I tam: „w sytuacji (…) w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta, w związku z czym pojęcie „danego zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13, zmienionej dyrektywą 2007/66, może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. Co prawda, w stanie faktycznym wykonawca wciąż nie był ostatecznie wykluczony i odwoływał się od swojego wykluczenia, ale ostatnie zdanie jest znamienne.

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.