O wnoszeniu wadium przelewem

Od momentu uchwalenia obecnej ustawy Pzp można w niej znaleźć przepis art. 45 ust. 7, zgodnie z którym „wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego”. Pamiętam dyskusje, w jakich brałem udział na nieistniejącym już chyba zamówieniowym forum w pierwszym okresie obowiązywania tego przepisu… ich ślady można znaleźć w artykule, który opublikowałem na łamach grudniowego numeru „Doradcy” z 2005 r. Głównym ich tematem był problem traktowania wpłat wadium dokonywanych przez wykonawców w gotówce w kasie zamawiającego albo w kasie banku zamawiającego – żaden z tych sposobów nie spełniał wymogu dokonania „przelewu”, bowiem aby transfer pieniądza uznać za przelew, musi nastąpić nie tylko uznanie rachunku bankowego wierzyciela, ale też obciążenie rachunku bankowego dłużnika (art. 63c Prawa bankowego).

Wkrótce potem orzecznictwo KIO uczyniło przepis de facto martwym. Co prawda Izba nie kwestionowała, że wpłata w kasie banku na rachunek to nie jest przelew, ale stwierdziła coś zupełnie innego: owszem, jest zasada wynikająca z art. 45 ust. 7 Pzp, ale za jej niedotrzymanie nie ma w ustawie żadnej sankcji (i to wielokrotnie – przykładem wyroki KIO o sygnaturach KIO/UZP 663/08, KIO/UZP 942/09, KIO 980/10, KIO 1503/11, podobnie wyrok SO we Wrocławiu z 29 września 2009 r., sygn. akt X Ga 260/08*). Bo przepis art. 24 ust. 2 Pzp dotyczący wykluczenia wykonawcy dotyczy przypadku niewniesienia wadium, a nie jego wniesienia inaczej niż to przewidziano w art. 45 ust. 7 Pzp. Liczy się ostateczny efekt: wadium zostało wniesione w pieniądzu (a więc formie zgodnej z art. 45 ust. 6 Pzp) i znalazło się na rachunku bankowym zamawiającego.

Nieoczekiwanie sytuacja zmieniła się wraz z nowelizacją ustawy Pzp, która weszła w życie w lipcu ub. roku. W miejsce wykluczenia wykonawcy z postępowania za niewniesienie wadium przewidziano odrzucenie jego oferty (niewątpliwie słusznie) i w związku z tym przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp uchylono, a w jego miejsce pojawił się przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. Przy okazji przenoszenia przepisu, oprócz odrzucenia oferty w przypadku niewniesienia wadium przewidziano tam taką samą sankcję w przypadku wniesienia wadium „w sposób nieprawidłowy”. Piszę „przy okazji”, bo jakoś trudno znaleźć w uzasadnieniu projektu wzmiankę na ten temat, tymczasem zmiana ma znaczenie.

Co ona oznacza? Nie jest już tak, że za wniesienie wadium w pieniądzu poprzez wpłatę w kasie banku na rachunek zamawiającego ustawa nie przewiduje żadnej sankcji. Ta sankcja właśnie się pojawiła, a owego „nieprawidłowego sposobu” nie sposób nie odnieść do art. 45 ust. 7. Wszak ten przepis precyzuje właśnie sposób wnoszenia wadium wpłacanego w pieniądzu. Najlepszymi dowodami są stanowiska składów orzekających z przywołanych wyżej wyroków KIO z poprzedniego okresu:
– wyrok KIO z 14 lipca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 663/08: „Ustawodawca w przepisie art. 24 ust. 2 ZamPublU nie przewidział konsekwencji dla wykonawców, którzy wnieśli wadium w sposób inny niż określone w art. 45 ust. 7 ZamPublU.”
– wyrok KIO z 8 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO 980/10: „Przepis art. 24 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) nie przewiduje negatywnych konsekwencji dla wykonawców, którzy wnieśli wadium w inny sposób niż określony w przepisie art. 45 ust. 7 ustawy.”

W obu tych orzeczeniach wyraźnie widać, że droga, którą pieniądze płyną do zamawiającego jest tu traktowana dosłownie w kategorii „sposobu” wniesienia wadium. Cóż, dotąd nie spotkałem się z wyrokami dotyczącymi tego zagadnienia wydanymi w obecnym stanie prawnym – trudno jednak wyobrazić mi sobie inne podejście. Warto więc zwrócić uwagę na ten drobiazg, który mógł umknąć w natłoku znacznie bardziej fundamentalnych zmian ustawy. Zwłaszcza, że wniesienie wadium to jeden z tych elementów postępowania, z którym po złożeniu oferty niż już zrobić nie można – jeśli więc wykonawca popełni w tym zakresie błąd, nie zdoła go już w żaden sposób naprawić.

W efekcie oznacza to, że wykonawcy praktykujący dotąd wpłat w kasie banku zamawiającego muszą swoje przyzwyczajenia zmienić. Przykre jest to, że zapewne dowiedzą się o swoim błędzie dopiero wtedy, gdy pierwszy raz zamawiający zareaguje na niego odrzuceniem ich oferty – a to będzie o jeden przetarg za późno… O tyle jest to istotne, że wpłaty w kasie banku były czasami praktykowane przez wykonawców jako ostatnia deska ratunku – gdy okazywało się, że na przelew jest zbyt późno (sesje systemu Elixir były ustawione tak, że na rachunku zamawiającego środki zostałyby zaksięgowanie po terminie składania ofert), natomiast wpłata w kasie banku (jako transakcja wewnątrzbankowa) powoduje natychmiastowe uznanie jego rachunku. Elixiru przyspieszyć nie można, natomiast czas na wyciągnięcie gotówki z jednego banku i wpłatę w drugim zależy tylko od wykonawcy.

Są jednak i inne opcje. Istnieją możliwości przesyłania przelewów natychmiastowych (Sorbnet), z definicji stosowane powyżej 1 mln zł, ale dostępne (nie wiem, czy w każdym banku) także przy niższych kwotach, chociaż z wyższymi prowizjami. W wielu wypadkach może okazać się też, że wykonawca ma rachunki w różnych bankach i może użyć rachunku w tym samym banku, w którym swój rachunek ma zamawiający. A zamawiający będzie miał tylko łatwiej – w przypadku wpłaty w kasie banku, jeśli chce zwrócić kasę wykonawcy, musi dowiadywać się o numer jego konta. W przypadku wpłaty przelewem jest to w zasadzie automatyczne.

*) Choć znaleźć można wyjątki – znany jest wyrok WSA we Wrocławiu z 26 lutego 2015 r. (sygn. akt III SA/Wr 886/14), gdzie sprawa dotyczyła korekty finansowej (zamawiający wykluczył wykonawcę za niewłaściwe wniesienie wadium, nałożono na niego korektę finansową, sąd decyzję o korekcie uchylił).

7 komentarzy do: “O wnoszeniu wadium przelewem

  1. Nawet nie przypuszczałam, że kiedykolwiek mogły być problemy z zagadnieniem dot. wpłaty gotówki bezpośrednio na konto Zamawiającego. W zasadzie sposoby wniesienia wadium są jasno określone, bo katalog jest zamknięty. Dobrze wiedzieć :)

  2. Bardzo ciekawy artykuł, zapewne pierwsze wyroki pojawią się po jakimś przetargu organizowanym przez samorząd, gdzie „niechciany” wykonawca wpłaci w ten sposób wadium, a zamawiający będzie szukał powodów do odrzucenia jego oferty. Można powiedzieć, że poniekąd Pan będzie prowodyrem;-)

  3. A oto przykład jak robić z zamawiającego „Barana”
    Sygn. akt: KIO 217/17
    rodzaj: WYROK
    data dokumentu: 2017-02-13
    rok: 2017
    sygnatury akt.:
    KIO 217/17
    Komisja w składzie:
    Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej – Barbara Bettman Protokolant: Aneta Górniak

    po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
    13 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
    do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
    31 stycznia 2017 r. przez wykonawcę: V.V.
    Sp. z o.o., (…) P., w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym
    przez zamawiającego:
    Gmina Miasto P., (…) P., zgłaszający przystąpienie po stronie
    zamawiającego wykonawcy:

    Miłego czytania i zgrzytania zębami i jak to w samych swoich ” sąd sądem….. po naszej stronie”

    • Zaiste, wyrok w mojej opinii (zwłaszcza ocena intencji ustawodawcy ze strony KIO przeprowadzona z całkowitym lekceważeniem brzmienia przepisu) kuriozalny. Zresztą, jeśli mówimy o intencjach, tłumaczenie dot. prania pieniędzy też niezwykle interesujące…
      Ps. Za namiar na wyrok bardzo dziękuję.

    • W ślad za wyrokiem KIO 217/17 poszedł kolejny z dnia 10 maja 2017 roku sygnatura KIO 743/17.
      Czyli można rzec, że nowelizacja w tym zakresie nie przyjęła się:)

      • Nie przyjęła się w KIO. W ostatni czwartek w GP S. Wikariak wspomniał o wyroku SO z Konina z 4 kwietnia 2017 r. (sygn. akt II Ca 51/17), do którego dotarłem dzięki pomocy Kuby (dziękuję!). Tam – gdyby miało nie być przelewem, ustawodawca nie pisałby „przelewem”, a zatem oferta do odrzucenia. Nie poprawiał w tym zakresie KIO, ale to z tego powodu, że KIO odwołanie w ogóle odrzuciło jako nieuprawnione (podprogowe na brak odrzucenia zwycięskiej oferty) i zarzutu dot. wniesienia wadium nie rozpatrywało.

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.