O dodatku do koncesji

Pojutrze wchodzi w życie nowa ustawa o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (no, w większości, parę przepisów wchodzi w życie 1 stycznia). Sama koncesja jest tematem wielce ciekawym, dzisiaj jednak będzie o zmianach wprowadzanych na podstawie tej ustawy w przepisach ustawy Pzp i o technice prawodawczej. Mianowicie ustawa o umowie koncesji zawiera dwa przepisy wprowadzające zmiany w Pzp – są to art. 62 i 67. Większość tych zmian dotyczy pogodzenia ustaw Pzp i koncesji i nie budzi specjalnych wątpliwości. Przy okazji jednak ustawodawca wprowadził kilka zmian, które dotyczą „zwykłych” postępowań o udzielenie zamówienia i z koncesją nie mają nic wspólnego.

Chyba najistotniejszą z nich jest przewidziane w art. 62 pkt 5 ustawy o koncesji usunięcie z art. 25a ust. 3 Pzp oraz z art. 36b ust. 2 Pzp odniesień do kryteriów selekcji. Oznacza to, że zakres, w którym można powoływać się na zdolności podmiotu trzeciego w postępowaniu przetargowym prowadzonym w trybie dwustopniowym został ograniczony – zdolności te mogą posłużyć do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale nic więcej. Na marginesie wspomnę tylko o tym, że moim zdaniem zmiana ta jest nieco zbyt pochopna (nawet jeśli – zdaje się – służy dostosowaniu ustawy Pzp do przepisów znowelizowanej dyrektywy) – moim zdaniem należy raczej kłaść nacisk na egzekwowanie wykorzystania potencjału podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia. Ale nie o tym miało być.

Wskazana wyżej zmiana przepisów ma dość istotne znaczenie dla postępowań o udzielenie zamówień publicznych – i dla zamawiających, i dla wykonawców. Zamawiający zapewne będą zmieniać zapisy specyfikacji, inaczej weryfikować składane wnioski o dopuszczenie, wykonawcy z kolei muszą zweryfikować swoje sięganie do zasobów podmiotów trzecich. Statystyki UZP wskazują co prawda, że tryby, w których zmiana ta znajdzie zastosowanie odnosi się do jakiegoś 1% postępowań, ale bagatelizować ich nie można, zwłaszcza, że im większa wartość, tym większy odsetek.

I spójrzmy teraz na przepisy przejściowe i końcowe: mamy sobie art. 72 ustawy o umowie koncesji, zgodnie z którym ustawa ta wchodzi w większości (w tym wskazany wyżej przepis) w życie 14 dni od dnia ogłoszenia – ogłoszono ją 29 listopada. Mamy art. 68, zgodnie z którym do postępowań o zawarcie umowy koncesji wszczętych przed wejściem w życie nowej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe (analogicznie ze skargami w sprawie tych umów czy samymi umowami). Nie mamy jednak żadnego przepisu, który by wskazywał, że do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed wejściem w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe.

I co teraz? Czy jeśli zamawiający ogłosił postępowanie 1 grudnia, a termin składania wniosków upływa 20 grudnia, może uwzględnić potencjał podmiotu trzeciego w ocenie wniosków zgodnie z kryteriami selekcji czy nie? Szybki przegląd TED i BZP wskazuje, że obecnie wszczętych jest kilkadziesiąt postępowań, w których termin składania wniosków minie pojutrze lub później. Jeden drobny na pozór przepis, gapiostwo nieprzystające ustawodawcy i kolejny problem. Jakby nie było nam mało dotychczasowych…

Przy okazji wspomnieć można o dwóch innych zmianach w Pzp wynikających z ustawy o umowie koncesji. Zgodnie z art. 62 pkt 6 nowej ustawy w art. 48 ust. 2 Pzp usuwany jest art. 8a, który stanowił o tym, że zamawiający ma opisać w ogłoszeniu o zamówieniu w przetargu ograniczonym (a także innych trybach dwustopniowych, w których stosuje się tę regulację) obiektywny i niedyskryminacyjny sposób wyboru wykonawców na krótką listę. Zmiana ta nie ma wpływu na przebieg postępowań o udzielenie zamówienia, bo przecież nadal pozostaje art. 48 ust. 2 pkt 7, w którym nakazano określenie w ogłoszeniu o zamówieniu kryteriów selekcji, a wszak chodziło o jedno i to samo. Usunięto więc jeden ze śmieci ponowelizacyjnych – szkoda, że tylko taki jeden.

Z kolei w art. 67 ustawy o umowie koncesji zmieniono art. 67 ust. 1 pkt 13 Pzp – w zakresie przesłanek, jakie muszą być spełnione przy udzielaniu zamówień in house typu „odwróconego” lub „horyzontalnego” (a więc udzielanych podmiotowi kontrolującemu zamawiającego lub innemu podmiotowi kontrolowanego przez ten sam podmiot, który kontroluje zamawiającego). Tu jednak kontrowersji specjalnych nie ma – zmieniany przepis jeszcze nie wszedł w życie, nastąpi to dopiero 1 stycznia 2017 r. :)

I na koniec kamyczek do ogródka UZP: fajnie, że na stronie internetowej pojawiają się informacje o uchwaleniu ustawy o koncesji. Szkoda, że jednak UZP nie wskaże palcem, że są tam zmiany dotyczące zwykłych postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Większość zamawiających do ustawy o koncesji nie sięgnie, bo koncesji nie udzielają – nie spodziewają się, że są tam takie niespodzianki… Sam pewnie też z początku bym przegapił, gdyby nie Ingrid z forum actuariusowego :)

4 komentarze do: “O dodatku do koncesji

  1. Nowa obowiązująca ustawa Pzp nie przewiduje możliwości powoływania się na zasoby innych podmiotów przy potwierdzaniu spełniania kryteriów selekcji – nie znalazłam artykułu, który by na to jednoznacznie wskazywał. Tak więc ustawa o koncesji potwierdziła, że ustawodawca (uwzględniając stanowisko Senatu) usuwając słowa „lub kryteriów selekcji” z art. 22a ust. 1 zapomniał je usunąć również z art. art. 25a ust. 3 oraz z art. 36b ust. 2 ustawy Pzp.
    Moim zdaniem zamawiający dopuszczając po nowelizacji powoływanie się w postępowaniu na zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację lub ekonomiczną innych podmiotów w celu wykazania spełniania kryteriów selekcji skutkującego lepszą pozycją w „rankingu” wniosków i większą szansą na zaproszenie do drugiego etapu, ryzykował nieco.

  2. Zmiany dotyczące kryteriów selekcji też są „porządkowe”. Na etapie prac legislacyjnych z art. 22a p.z.p. usunięto odwołanie do kryteriów selekcji. Pozostało ono jednak w kilku innych miejscach, by tworzyć problem dla zamawiających…

    • Nie do końca porządkowa, bo niespójność w przepisach mogła skutkować różnym podejściem do nich. Wrzuciłem w TEDa wyszukiwanie postępowań w trybach dwustopniowych, które zostały ogłoszone, a dla których termin składania wniosków jeszcze nie minął, kilka z nich na szybko przejrzałem – w niektórych zamawiający piszą, że nie będą brali pod uwagę w kryteriach selekcji potencjału podmiotu trzeciego, w innych piszą, że będą brali, a w jeszcze innych nic nie piszą na ten temat ;) Żadnego nie zamierzam krytykować, ale ci spośród nich, którzy dopuszczali to rozwiązanie (w końcu zgodnie z przepisami, cóż z tego, że niespójnymi), mają teraz pasztet :)

      • Oczywiście, że te pozostałości pierwotnego projektu nowelizacji mogły wprowadzić w błąd, ale to nie znaczy, że znaczenie ustawy się zmieniło. Po prostu stało się jaśniejsze.

        Trudno było nawet wcześniej ignorować zmianę treści art. 22a w stosunku do wcześniejszego art. 26 ust. 2b – dodanie frazy „w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,” oraz przyjęcie poprawki nr 18 w trakcie prac Senatu, która usunęła kryteria selekcji z art. 22a. To zresztą jej opis w uchwale senackiej: „Poprawka nr 18 zmierza do tego, aby w celu potwierdzenia spełniania kryteriów selekcji nie można się było powoływać na zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną innych podmiotów.”

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.