Wielka nasza nowelizacja Pzp (chciałoby się napisać ostatnia, bo przecież tak niedawno to było, ale ostatnia to ona już niestety nie jest) obok rewolucji wprowadziła szereg drobnych zmian, które niekiedy w natłoku informacji zdarza się uczestnikom rynku zamówieniowego nie zauważyć. Jedna z nich dotyczy sposobu publikowania ogłoszeń o zamówieniu w przetargach unijnych. Nowinką (poza zmianą w zakresie przesuwania terminów składania ofert w przypadku zmian ogłoszenia) jest tutaj przepis art. 11 ust. 7d Pzp – zgodnie z którym zamawiający po wysłaniu ogłoszenia do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej może opublikować ogłoszenie w inny sposób nie tylko po publikacji tego ogłoszenia, ale także po upływie 48 godzin, jeśli do tego momentu nie pojawi się ono w DUUE.

Wspomniany przepis precyzuje, o jakie ogłoszenie w nim chodzi, poprzez odesłanie do dwóch innych przepisów: do ust. 5 dotyczącego dodatkowego, nieobowiązkowego w tej sytuacji ogłoszenia z Biuletynie Zamówień Publicznych, oraz do ust. 7c, zgodnie z którym zamawiający może udostępnić ogłoszenie o zamówieniu w sposób inny niż w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (powyżej progów) lub Biuletynie Zamówień Publicznych (poniżej progów, co nas tutaj nie interesuje), w szczególności w prasie krajowej.

Problem zaczyna się pojawiać, gdy zaczynamy się zastanawiać nad publikacją ogłoszenia o zamówieniu na stronie internetowej zamawiającego. Ustawodawca nadal nakłada taki obowiązek, jednakże nie wspomina o tym w art. 11 Pzp, ale – tak jak dotychczas – wyłącznie w art. 40 Pzp, do którego odwołują się przepisy dotyczące różnych trybów postępowania. Usunięto stamtąd wszakże regulację, że ogłoszenie publikowane w siedzibie, na stronie internetowej oraz na inne sposoby nie może zostać opublikowane przed wysłaniem ogłoszenia do publikacji w DUUE. Jak zatem ma postępować zamawiający rozpoczynający postępowanie konkurencyjne o wartości przekraczającej progi unijne: po wysłaniu ogłoszenia do DUUE ma czekać z publikacją ogłoszenia na swojej stronie internetowej do momentu publikacji ogłoszenia w DUUE (lub 48 godzin, jeśli DUUE będzie dłużej zwlekał), czy może to zrobić natychmiast?

Pozornie art. 11 ust. 7d Pzp nie odnosi się do tego ogłoszenia. Ale odwołuje się do art. 11 ust. 7c Pzp, który stanowi o publikacji ogłoszenia w sposób inny niż w DUUE. Co prawda mowa tam o „możliwości” publikacji ogłoszenia w inny sposób, tymczasem art. 40 Pzp nakłada obowiązek publikacji ogłoszenia o zamówieniu na stronie internetowej, pozostało tam też stwierdzenie, że postępowanie wszczyna się umieszczając ogłoszenie na stronie internetowej i nieszczęsnej tablicy ogłoszeń – a uchylono art. 40 ust. 6 Pzp…

Dyrektywa klasyczna nie wprowadza obowiązku publikacji ogłoszeniu w jakikolwiek inny sposób niż w DUUE. Posługuje się tylko pojęciem dodatkowej (nieobowiązkowej) publikacji ogłoszenia „na poziomie krajowym”, a to sformułowanie może obejmować de facto każdy sposób publikacji inny niż w DUUE. W art. 52 ust. 2 tej dyrektywy co prawda jest wzmianka, że ogłoszenie publikowane na poziomie krajowym nie może zawierać informacji innych niż zawarte w ogłoszeniu wysłanym do DUUE lub opublikowanych na profilu nabywcy, ale profil nabywcy (także wprost niezdefiniowany w dyrektywie) zdaje się odnosić do wstępnych ogłoszeń informacyjnych (które w określonych przypadkach mogą być publikowane na tym profilu zamiast w DUUE).

Pewne zamieszanie wprowadza tu jednak załącznik VIII do dyrektywy. Z jednej strony akapit drugi w punkcie 1 jednoznacznie potwierdza, że w przepisach o publikacji ogłoszeń chodzi o publikację w DUUE, a jedynie w zakresie wstępnego ogłoszenia informacyjnego – na profilu nabywcy. W kolejnym akapicie mamy jednak mowę o „publikacji takich informacji” w ramach profilu nabywcy – który oprócz wstępnych ogłoszeń informacyjnych może obejmować „informacje na temat aktualnych zaproszeń do składania ofert”.

Mimo tego ogłoszenie o zamówieniu na stronie internetowej zamawiającego należy traktować jako ogłoszenie na poziomie krajowym i czekać z jego publikacją do momentu publikacji ogłoszenia o zamówieniu w DUUE lub 48 godzin od wysłania tego ogłoszenia do publikacji. Być może jest to dodatkowy kłopot – najpierw zamawiający wysyła ogłoszenie do DUUE, mija 48 godzin i publikuje je na swojej stronie internetowej, a po publikacji umieszcza na stronie internetowej specyfikację. Trzy punkty w czasie dla trzech czynności. Dotąd były dwa punkty, ale w praktyce, ponieważ zazwyczaj DUUE w tych 48 godzinach się mieści, może okazać się, że teraz nadal będą dwa (wysłanie ogłoszenia do DUUE, a po jego publikacji zamieszczenie na stronie internetowej zarówno ogłoszenia, jak i specyfikacji).

Po raz kolejny jednak okazuje się, że w naszej nowelizacji mamy przepisy niedoskonałe, wymagające uważnego pochylenia się w celu dostrzeżenia problemu, a i tak pozostawiające na końcu wątpliwości… Na dodatek wciąż mamy art. 40 ust. 1 stanowiący o wszczęciu postępowania, które przecież w praktyce następuje wcześniej: w momencie wysłania ogłoszenia do publikacji, od którego to momentu zresztą odlicza się ustawowe minimalne terminy do składania ofert. Zdałoby się go zmienić, pamiętając przy tym o wyrzuceniu stamtąd reliktu w postaci publikacji ogłoszeń w siedzibie zamawiającego.

A co grozi zamawiającemu, który publikuje ogłoszenie po staremu? Cóż, w moim odczuciu trudno tu mówić o zamówieniowej zbrodni, zwłaszcza, że ogłoszenie na stronie zamawiającego przed publikacją ogłoszenia w DUUE często jest tak samotne, że nikt go nie znajdzie, jeśli nie wie, że ma go szukać (ale nie zawsze tak jest). Jednak w skrajnym przypadku zamawiający może spotkać się z zarzutem, że w ten sposób dyskryminował podmioty spoza granic Polski.