Zabezpieczenie po macoszemu – w umowie

Zabezpieczenie należytego wykonania umowy bywa traktowane przez zamawiających po macoszemu. Tymczasem w postaci tego zabezpieczenia ustawodawca dał zamawiającemu potężne narzędzie służące egzekwowaniu jego roszczeń w toku realizacji umowy i lekceważące doń podejście może potem odbić się zamawiającemu przykrą czkawką. Pamiętajmy wszak o prawdzie podstawowej (cud prawdziwy, że nie zdarzyło mi się jeszcze chyba tego napisać w szponach, bo powtarzam to nieustająco): umowę pisze się na złe, a nie na dobre czasy. W przypadku „dobrych czasów” ani zabezpieczenie, ani w ogóle umowa mogłaby nie być potrzebna. Ale w zamówieniach publicznych zwykle nie wiemy, czy zamówienie otrzyma „nasz Janek” czy ktoś kompletnie nieznany i obcy. Ba, nie wiadomo, czy „nasz Janek” nie zbiesi się w trakcie realizacji umowy i nagle okaże się, że nie jest tak różowo, jak było dawniej.

W okolicach 1 stycznia bieżącego roku często trafiałem na pytania typu: zmieniają się stawki podatku VAT, w związku z tym podwyższamy wysokość wynagrodzenia, czy i jak zmusić wykonawcę, aby podniósł zabezpieczenie? Cóż, problemu by nie było, gdyby zabezpieczenie odpowiednio w umowie opisać. Rzecz jasna, od nikogo nie można oczekiwać, aby w umowie przewidzieć każdą potencjalną okoliczność, jaka może się przydarzyć, ale potencjalna zmiana wynagrodzenia to naprawdę nie jest żaden cud zdarzający się raz na sto lat… I zabezpieczenie naprawdę nie zasługuje, by w umowie podawać tylko jego wysokość oraz przepisywać art. 151 Pzp. Szczególnie gdy mówimy o umowie na dłuższy okres i na większe pieniądze.

O czym więc pamiętać przygotowując umowę do zamówienia publicznego? Przede wszystkim trzeba spróbować opisać w umowie konsekwencje wynikające z potencjalnych zmian w umowie. Na kwestię zabezpieczenia rzutują przede wszystkim kwestie związane z czasem realizacji umowy. Może się okazać, że choć czas realizacji umowy przewidywaliśmy na 12 miesięcy, faktycznie będzie on wynosić 15 miesięcy. Jeśli zamawiający wymagał wniesienia zabezpieczenia, zapewne będzie bardzo zainteresowany tym, aby nie wygasło ono przed zakończeniem realizacji umowy. Należałoby zawrzeć zatem odpowiednie klauzule, pamiętając przy tym, że przedłużenie okresu realizacji umowy często wynika z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, a zatem obciążanie wykonawcy konsekwencjami w postaci kosztów przedłużania zabezpieczenia może nie być do końca uczciwe – jeśli nawet jednak tę sprawę pominiemy, opisanie z góry takiej sytuacji w umowie pozwoli wykonawcy odpowiednio skalkulować i wycenić ryzyko związane z realizacją tejże umowy.

Inną sytuacją, która może mieć wpływ na zabezpieczenie jest sytuacja, w której dochodzi do zmiany umownego wynagrodzenia – czy to na podstawie klauzuli waloryzacyjnej, aneksu do umowy, czy też wyroku sądu (np. podwyższenia ryczałtu w związku z nadzwyczajną zmianą stosunków). Czy zabezpieczenie ma zostać bez zmian? Cóż, jeśli zamawiający chciałby, aby wskaźnik zabezpieczenia dotyczył znowelizowanej wartości wynagrodzenia, również i taką okoliczność musi w umowie przewidzieć. Dobrą praktyką może być wpisanie w odpowiedniej klauzuli obowiązku np. odpowiedniego podniesienia wartości zabezpieczenia wtedy gdy wartość wynagrodzenia wzrośnie o odpowiedni procent wynagrodzenia podstawowego (gdy np. wzrośnie o 1% nie ma sensu bawić się w podwyższanie zabezpieczenia).

Warto pomyśleć także o zastrzeżeniu, aby w przypadku zmiany formy zabezpieczenia wykonawcę obowiązywały takie same zasady, jak w przypadku jego wnoszenia (a zatem wybór z tego samego zakresu form, takie same obostrzenia co do treści dokumentów gwarancyjnych).

Bywa także niekiedy, że w przypadku zabezpieczeń wnoszonych w formie gwarancji lub poręczeń jest zawarty wymóg informowania gwaranta (poręczyciela) o zmianach umowy (ba, zdarza się czasem obowiązek uzyskania jego akceptacji w tym zakresie). Zatem znowu – jeśli możliwości takiej klauzuli nie wyłączymy już na etapie specyfikacji (o czym będzie następnym razem), trzeba się zabezpieczyć, by wykonawca swoich obowiązków w tym zakresie dotrzymał, a jeśli gwarant odmówi akceptacji zmiany (np. wykonawca przekraczałby w takim wypadku swój limit na gwarancje udostępniony przez gwaranta), by wniósł nowe zabezpieczenie.

No i, co równie ważne, jak wszystko powyżej, istotne jest, aby za niedopełnieniem tych obowiązków szły jakieś sankcje. Bo nawet najlepszy zapis niewiele pomoże, jak nie będzie go jak wyegzekwować.

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.