O zmianie podmiotu trzeciego i uzupełnianiu dokumentów

Niedawno „zahaczałem” już w „szponach” o wprowadzony w lipcu do ustawy Pzp art. 22a ust. 6. „Zahaczenie” to odnosiło się jednak tylko do jednego z dyskusyjnych aspektów tego przepisu. Dziś będzie o innym problemie, który pojawia się podczas próby zastosowania regulacji w praktyce. Mianowicie przepis stanowi, co zamawiający ma obowiązek zrobić, gdy wykonawca korzysta z potencjału podmiotu trzeciego w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i okazuje się, że zdolności tego podmiotu są zbyt małe w celu wykazania spełnienia warunków lub podmiot ten spełnia przesłanki wykluczenia z postępowania. Zamawiający wtedy wzywa wykonawcę do tego, aby wskazał inny podmiot posiadający odpowiedni potencjał lub sam wykazał spełnienie odpowiednich warunków, w terminie określonym przez zamawiającego.

Na pozór fajnie. Problem jest jednak ze stosunkiem tej regulacji do przepisu nakazującego wezwanie wykonawców do uzupełniania dokumentów, czyli art. 26 ust. 3 Pzp. Wyobraźmy sobie taką sytuację: ofertę składa wykonawca, który w zakresie warunku dotyczącego doświadczenia polega na zasobach potencjału trzeciego. Okazuje się jednak, że podmiot ten ma doświadczenie niewystarczające. Przed nowelizacją sprawa byłaby prosta: zamawiający wezwałby wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku doświadczenia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Wykonawca albo rozbudowałby informację o doświadczeniu podmiotu trzeciego, albo wykazałby, że sam ma odpowiednie doświadczenie (raczej mało prawdopodobne, bo po co wówczas sięgałby w ogóle po podmiot trzeci), albo wreszcie przedstawił inny podmiot trzeci (co zapewne zwykle wiązało się ze wskazywaniem nie do końca związanej z rzeczywistością daty zobowiązania się podmiotu trzeciego do udostępnienia potencjału).

Gdy zamawiający wymagał, aby podmiot trzeci (ale tylko taki, który w praktyce będzie uczestniczył w realizacji zamówienia – co przed nowelizacją wcale nie było takie oczywiste nawet w przypadku „użyczenia” doświadczenia) złożył także dokumenty potwierdzające, że nie spełnia on przesłanek wykluczenia i okazywało się, że np. ma zaległości podatkowe – cóż, na pewne sytuacje ratunku nie było. Owszem, zastosowanie znajdował również art. 26 ust. 3 Pzp (może spłacił zaległości między datą wystawienia złożonego oświadczenia a terminem składania ofert, ale szanse na to były niewielkie i zwykle prowadziło to po prostu do wykluczenia wykonawcy z postępowania).

Dzisiaj sytuacja jest odmienna. Jeśli okazuje się, że podmiot trzeci nie ma wystarczającego doświadczenia, po który przepis zamawiający ma sięgnąć? Art. 26 ust. 3 Pzp (wszak wykaz usług/robót/dostaw może nie być kompletny, a poza tym niemal identycznie brzmiący poprzednio przepis nie zabraniał w tej sytuacji zmienić podmiotu)? Czy art. 22a ust. 6, który też mówi o wzywaniu? Gdyby problem dotyczył samego wykonawcy, sprawa byłaby prosta: jest tylko art. 26 ust. 3 Pzp. Ponieważ problem dotyczy podmiotu trzeciego, mamy dwie regulacje prawne. Może uznać, że wezwanie jest jedno, a podstawa prawna nieistotna? (na szczęście praktyczna strona jest podobna, choć można doszukiwać, że cel wezwania na podstawie art. 22a ust. 6 Pzp jest teoretycznie bardziej ograniczony). Czy przeciwnie – najpierw wezwać na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, a gdyby okazało się, że nadal warunki są niespełnione, po raz drugi wezwać wykonawcę na podstawie art. 22a ust. 6 Pzp? A może odwrotnie?

Szczerze mówiąc te ostatnie rozwiązania budzą moją ogromną niechęć. Od lat uczyliśmy się zasady nieprzedłużania w nieskończoność postępowań i jednokrotnego wzywania w ramach jednego braku dotyczącego warunków udziału w postępowaniu czy przesłanek wykluczenia. Na dodatek możliwość dwukrotnego wezwania (gdy problem dotyczy podmiotu trzeciego) przy jednoczesnej możliwości tylko jednokrotnego wezwania (gdy problem dotyczy samego wykonawcy) niespecjalnie również współgra z zasadami równego traktowania itp. Może zatem należałoby traktować art. 22a ust. 6 Pzp jako takie techniczne dopełnienie do art. 26 ust. 3 Pzp? Stanowiące o zakresie możliwych konsekwencji wezwania?

Gdy zmienimy przykład i założymy, że podmiot trzeci zalega z podatkami (a więc podlega wykluczeniu), widzimy różnicę, która wynika z art. 22a ust. 6 Pzp w stosunku do poprzedniego stanu prawnego: pojawia się możliwość zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem, a zatem nowa regulacja poszerza zakres manewru wykonawcy (bez znaczenia dla naszych rozważań jest inna różnica – teraz każdy podmiot trzeci podlega sprawdzeniu obowiązkowemu i w każdej sytuacji – na zasadach identycznych z wykonawcą).

Ponadto przy analizie art. 22a ust. 6 Pzp trzeba zwrócić uwagę na inny aspekt sprawy: w przypadku art. 26 ust. 3 Pzp mowa jest o reakcji na dokumenty składane przez wykonawcę. Nowy przepis art. 22a ust. 6 Pzp znajdzie zastosowanie także w innych przypadkach. Bo przecież może okazać się, że przesłanka wykluczenia podmiotu trzeciego zaktualizuje się na innym etapie postępowania – ot, chociażby ogłosi on upadłość przed podpisaniem umowy. I zamawiający będzie wówczas zobowiązany sięgnąć po ten przepis zupełnie niezależnie od art. 26 ust. 3 Pzp, który do tej sytuacji nijak nie pasuje.

Czyli jednak art. 22a ust. 6 Pzp nie jest zwykłym dopełnieniem art. 26 ust. 3 Pzp, ale zupełnie samodzielną regulacją, która może mieć zastosowanie w innych sytuacjach niż art. 26 ust. 3 Pzp. Wracamy jednak do problemu – co jeśli mamy sytuację, do której oba te przepisy jednocześnie pasują?

Rozwiązania niestety nie podsuwa dyrektywa 2014/24/UE, za pomocą której moglibyśmy przecież te przepisy interpretować. Art. 22a ust. 6 Pzp to implementacja akapitu drugiego z art. 63 ust. 1 dyrektywy. Z kolei art. 26 ust. 3 Pzp odpowiada bardziej ogólnej regule z art. 56 ust. 3 dyrektywy. Niestety, w żadnym z dwóch komentarzy do dyrektywy, do których mam dostęp, problem wzajemnej relacji tych dwóch przepisów nie jest poruszony. Swoją drogą, w dyrektywie mamy także art. 71 ust. 6 lit. b, który stanowi o obowiązku wymagania, aby podmiot trzeci zastąpił podwykonawcę, który podlegałby wykluczeniu. W polskich przepisach odpowiada mu art. 36ba ust. 2 Pzp, który jednak – jak się zdaje – odnosi się tylko do przypadku zgłoszenia podwykonawcy w toku realizacji zamówienia, tymczasem przecież zamawiający ma możliwość badania przesłanek wykluczenia z postępowania podwykonawcy także na etapie samego postępowania…

Nie widzę zatem dobrej odpowiedzi na pytanie, który przepis wybrać i dlaczego. Będą sytuacje, w których możliwe będzie skorzystanie tylko z jednego z nich (problem z dokumentami wykonawcy, zobowiązaniem podmiotu trzeciego i wiele innych – tylko art. 26 ust. 3 Pzp; aktualizacja przesłanki wykluczenia podmiotu trzeciego na innym etapie niż ocena dokumentów – tylko art. 22a ust. 6 Pzp). Tam, gdzie przepisy zdają na siebie nachodzić, trzymałbym się zasady jednokrotnego wezwania. Wyobraźmy sobie bowiem konsekwencje przeciwnego stanowiska: skoro jest brak wymaganego doświadczenia, to zamawiający (przykładowo) najpierw wzywa na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu robót podmiotu trzeciego, gdy nadal brak wymaganego doświadczenia, zamawiający wzywa na podstawie art. 22a ust. 6 Pzp do wymiany podmiotu trzeciego, a potem, gdy okazuje się, że dokumenty mają jeszcze braki, jeszcze raz art. 26 ust. 3 Pzp, tym razem w zakresie wykazu robót nowego podmiotu?

Mam nadzieję, że zanim sam będę musiał stanąć oko w oko z tym problemem, pojawi się już jakiejś orzecznictwo w tym zakresie. Ale zła to ustawa, której zrozumieć bez orzecznictwa się nie da. A póki co skłaniałbym się do łączenia tych elementów w jednym wezwaniu: proszę uzupełnić doświadczenie, a jeśli podmiot nie posiada wymaganego doświadczenia (nic do wykazu nie da się dołożyć), proszę wskazać inny podmiot i wykazać, że on ma wymagane doświadczenie (albo przedstawić doświadczenie własne wykonawcy). Tak jak to w praktyce bywało nieraz dotąd…

4 komentarze do: “O zmianie podmiotu trzeciego i uzupełnianiu dokumentów

  1. Jak śpiewa znany artysta „To bardzo boli, ale wyrwij się z mentalnej niewoli”. Utarło się na za sprawą UZP, że art. 26 ust. 3 PZP dotyczy sytuacji, gdy wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, tymczasem art, 26 ust. 3 PZP ma wspólny mianownik: brak dokumentów, czy ich błędy = brak wiedzy czy spełnia warunki udziału. Jeżeli wykazał, że nie spełnia to w drodze wyjątku art. 22a ust. 6 PZP. Problem jest inny dlaczego ten, co wskazał, że spełnił samodzielnie nie może podmienić na podmiot trzeci, np. doświadczenia. Stąd nam wychodzi, że może jednak art. 26 ust. 3 PZP. Wtedy też idziemy w kierunku superflum ustawowego. Inny taki kwiatek to art. 22 d ust. 3 PZP w zakresie doświadczenia ? Czy można postawić warunek doświadczenia w zakresie „czystych” dostaw?

    • Też mam czasami poczucie, że art. 26 ust. 3 bywa nadużywany (nasiliło się nieco po lekturze wyroku ETS C-336/12), ale z drugiej strony to norma, która jest niezwykle pożyteczna (gdy spojrzeć na to, co było przed nią…). O tym, że nie rozumiem, dlaczego podmiot trzeci można zmienić na podmiot trzeci, ale uzupełnienia własnych braków wykonawcy nie przewidziano tam, pisałem parę tygodni temu i nic a nic nowego odtąd nie wymyśliłem :) A art. 22d ust. 3… ja nie wiem, jak się on ma do art. 22d ust. 1 :)

    • Bardzo ciekawe i na dodatek bardzo świeże, dzięki. Odpowiedź na pytanie 1 nawet mi się podoba (zwłaszcza metafora z punktu 28). Ale po pierwsze, to nie jest odpowiedź na pytanie 1 (tylko na 2 i 3). Po drugie, psu na budę całe te rozważania, skoro w nowych przepisach mamy otwartą furtkę w tym zakresie – i gdyby pójść tym tropem i uznać, że tylko art. 22a ust. 6 wyznacza wyłom w tej metaforze (a na przykład swojego własnego doświadczenia już uzupełnić nie może), to mielibyśmy teraz ewidentne nierówne traktowanie… Ciekaw jestem co na ETS, warto śledzić C-387/14 :)

      A swoją drogą, pozostałe pytania, choć na inny temat, też są bardzo ciekawe :) Gorzki uśmiech wywołuje u mnie odpowiedź na pytanie 4, bo to mój przypadek (ścianę szczelinową) UZP napiętnowało i spowodowało milutką korektę na inwestycji. Dziś mamy już kilka takich orzeczeń (w tym ETS) przedstawiających nieco inne stanowisko, ale musiały minąć lata, aby ktoś poszedł po rozum do głowy… Ogromnie podoba mi się też odpowiedź na pytanie 5, bo ładnie podważa głupi automatyzm, który dzisiaj tu panuje. 7 z kolei jest dla mnie oczywiste i jestem zaskoczony, że KIO podważyło takie doświadczenie (a drugiemu składowi KIO – że spytało się o coś, co nie było przedmiotem jego orzekania, tylko poprzedniego składu ;)).

      No i stanowisko w sprawie pytania 6 jest niezwykle odważne. My przesadziliśmy swego czasu w jedną stronę (musi być wina), mam wrażenie, że tu przesadza się w drugą (tylko skutek). Być może to jedyna droga, aby uniknąć subiektywizmu, ale jej ostatecznego wyniku mocno bym się obawiał…

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.