O zobowiązaniu podmiotu trzeciego

Pośród opublikowanych na stronie internetowej UZP pytań i odpowiedzi związanych z lipcową nowelizacją ustawy Pzp znaleźć można między innymi wyjaśnienie dotyczące składania dowodów, że wykonawca dysponuje odpowiednim potencjałem podmiotu trzeciego – a ściślej, momentu, w którym zamawiający powinien od wykonawcy wymagać ich złożenia (link – drugie pytanie). W wyjaśnieniu tym UZP stwierdza, że dokument taki powinien być składany już wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a nie na późniejszych etapie (czyli z innymi dokumentami na podstawie przepisów art. 26 ust. 1, 2 lub 2f Pzp).

UZP argumentuje to następująco: po pierwsze, już na wstępie badania wykonawców „niezbędne jest ustalenie, w jakim zakresie wykonawca wykazuje spełnianie warunków samodzielnie, a w jakim korzysta z potencjału podmiotu trzeciego i jaki zakres tego potencjału został wykonawcy udzielony”. Czyli to od zakresu wskazanego w tym zobowiązaniu zależy, czy zamawiający będzie mógł w ogóle brać pod uwagę potencjał podmiotu trzeciego wskazanego w JEDZ czy oświadczeniu podprogowym. Po drugie, zamawiający musi wiedzieć, czy w ogóle powinien badać brak podstaw wykluczenia podmiotu trzeciego z postępowania.

Cóż, po pierwsze, spójrzmy do przepisów, które UZP w swojej odpowiedzi raczej omija. Dowód dysponowania zasobami podmiotu trzeciego jest dokumentem, który ma posłużyć wykazaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Stosujemy zatem ogólne reguły wynikające z art. 25a oraz art. 26 ust. 1, 2 i 2f Pzp (bo szczegółowych reguł nie mamy). Ani art. 22a, ani art. 25a ust. 3 Pzp (żeby ograniczyć wskazanie tylko do najbardziej oczywistych miejsc) nic nie mówią o składaniu tych dokumentów w innym trybie, a przecież tematem dokumentów składanych wraz z ofertą się zajmują…

A argumenty zawarte w opinii UZP, a służące ominięciu wyżej wymienionych przepisów? Cóż, pierwszy (konieczność określenia zakresu zasobów udostępnianych) nie przekonuje mnie w ogóle. Formularz JEDZ zawiera miejsce, w którym wskazuje się, czy wykonawca korzysta z potencjału podmiotu trzeciego czy nie. Nie ma tam pola na wskazanie ani tożsamości tego podmiotu, ani zakresu potencjału, który ma on użyczyć. Tożsamość co prawda da się ustalić, bo podmiot trzeci także ma złożyć swoje oświadczenie na formularzu JEDZ. Poniżej progów jest nieco inaczej, ale zakres informacji jest podobny – zgodnie z art. 25 ust. 3 pkt 2 Pzp informację o podmiotach trzecich zawiera się w oświadczeniu zastępującym JEDZ.

Niewątpliwie zakres zobowiązania pozwoliłby precyzyjnie określić, w jakiej części potencjał podmiotu trzeciego posłuży wykazaniu spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. A także ustalić, czy podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji zamówienia czy nie (co jest niekiedy wymagane – p. art. 22a ust. 4 Pzp). Ale czy na tym etapie postępowania jest taka konieczność? JEDZ z założenia ma służyć tylko wstępnemu potwierdzeniu braku przesłanek do wykluczenia, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz stopnia spełnienia kryteriów selekcji. Skoro wstępnie, to nie w pełni. Swoją drogą, w zakresie przesłanek wykluczenia zakres zobowiązania nie ma nic do rzeczy (każdy podmiot trzeci jest poddawany identycznemu badaniu), natomiast w zakresie warunków udziału w postępowaniu JEDZ jest na tyle lakoniczny w kluczowych elementach, że badanie to z konieczności i tak jest mocno iluzoryczne (a już szczególnie jeśli zamawiający poprosi wyłącznie o wypełnienie sekcji α w części 4 tego dokumentu – identycznie zresztą zwykle w postępowaniu podprogowym).

Z kolei oświadczenie JEDZ podmiotu trzeciego – właśnie w zakresie warunków udziału w postępowaniu (o ile zamawiający w ogóle wymaga czegoś więcej w części 4 niż wspomniana sekcja α) – zgodnie z art. 25a ust. 3 Pzp ma się odnosić do zakresu, „w jakim [wykonawca] powołuje się na ich zasoby”. Przyznaję, formularz JEDZ pośród felerów ma również i ten, że w samej jego treści składający go podmiot nie określa wprost, w jakiej roli występuje w tym postępowaniu. Da się jednak do tego dojść na podstawie analizy całości złożonych papierów. Podsumowując więc – skoro to i tak wstępna ocenę spełniania warunków, z założenia niedoskonała, to zobowiązanie podmiotu trzeciego i tak nie odpowie na wszystkie wątpliwości.

Ciekawy jest drugi argument, zgodnie z którym – jak rozumiem – zażądanie dowodu dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego ma uchronić wykonawcę od potencjalnie niesłusznego wykluczenia z postępowania. A to teoretycznie mogłoby się zdarzyć, gdyby z załączonego JEDZa/oświadczenia jakiegoś innego podmiotu będzie wynikało, że podlega wykluczeniu – a tymczasem z dowodu będzie wynikać, że nijakiego potencjału się nie przekazuje. Czy faktycznie może tak być, że wykonawca wskaże w ofercie, że opiera się na potencjale podmiotu trzeciego, ale w rzeczywistości nic takiego nie będzie miało miejsca? Owszem, nie jeden raz niezorientowani w meandrach Pzp wykonawcy, przestraszeni zapisami o tajemniczych „podmiotach trzecich” podają takie informacje. Ale szanse, że zaistnieje taki przypadek i jednocześnie podmiot ten będzie podlegał wykluczeniu z postępowania są bardzo bliskie zeru :) W innym przypadku brak zobowiązania nie ma żadnego znaczenia.

Natomiast gdyby niemal nieprawdopodobny przypadek jednak się zdarzył – cóż, wyjścia są dwa. Albo z dokumentów wynika, że wykonawca sam spełnia warunki udziału w postępowaniu, a zatem może i faktycznie ten podmiot to nie jest podmiot trzeci w rozumieniu ustawy – i wówczas zamawiający może przecież wezwać wykonawcę do odpowiedniego wyjaśnienia. Albo z dokumentów wynika, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu tylko z pomocą tego podmiotu, a więc zapewne faktycznie jest to podmiot trzeci w rozumieniu art. 22a ustawy – ale wówczas zastosowanie znajdzie art. 22a ust. 6 Pzp, a dowód dysponowania potencjałem do niczego nie będzie potrzebny.

Ps. A o art. 22a ust. 6 Pzp w najbliższym czasie. Bo to też jest ciekawy przypadek…

15 komentarzy do: “O zobowiązaniu podmiotu trzeciego

  1. Pogląd UZP jest kontrowersyjny w świetle art. 26 ust.1 PZP, ale można bronić poglądu, że podstawą żądania jest art. 22 a ust. 2 PZP, a a tzw. zobowiązania podmiotu trzeciego to dowód sui generis. Argumenty UZP o zabezpieczeniu czy określeniu zakresu polegania są chybione. Zakres i formę polegania można dopiero ustalić na podstawie wezwania w trybie par. 9 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie dokumentów. Te bez wątpienia podpadają pod art. 26 ust. 1 albo ust. 2 PZP.

    Pozostaje art. 26 ust.2 f PZP, ale tu mam podstawową wątpliwość, czy można traktować go jak lex specialis do art. 26 ust. 1 PZP i z góry żądać dokumentów od wszystkich. Dla mnie to raczej przepis na „dopytanie” „ponowne przedłożenie” po złożeniu zgodnie z art. 26 ust. 1 PZP, np. w związku ze zmianą członków zarządu wykonawcy.

    PS
    art. 22a ust. 6 PZP bardzo proszę: jaka relacja do art. 26 ust. 3 PZP?

    • Co do art. 26 ust. 2f – chyba nie protestowałbym, gdyby w uzasadnionych przypadkach żądać dokumentów od wszystkich (choćby wtedy, gdy mamy pilną potrzebę udzielenia zamówienia). Ale też nie przemawia do mnie odgórne ustalenie, że ten jeden rodzaj dokumentu ma zawsze być wraz z ofertą, bo przeczy idei wynikającej z dyrektywy…

      Odnośnie Ps. – no właśnie o tym chciałbym napisać. Tylko sam muszę wyklarować sobie jakieś choćby trochę sensowne rozwiązanie i nie wiem, czy zdążę na poniedziałek (jeśli w ogóle da się to jakoś choćby trochę sensownie rozwiązać :))

    • Teoretycznie, zgodnie z art. 22a ust. 4 Pzp „podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane”. W praktyce osoba ta będzie po prostu pełnić wyznaczoną funkcję, wszak w warunku chodzi tylko o obsadę tego konkretnego stanowiska. Na miejscu wykonawcy zapewne wskazałbym podmiot jako podwykonawcę właśnie w takim zakresie – dla świętego spokoju. Na miejscu zamawiającego, o ile jednoznacznie będzie wynikać z dowodów, że ta osoba będzie pełnić tę funkcję, nie czepiałbym się, czy ten podmiot jest nazwany podwykonawcą, czy nie jest.

  2. Dzień dobry.Nie widzę wiadomości, więc załączam jeszcze raz.
    Do oferty załączyliśmy zobowiązanie (na formularzu zamawiającego), że kierownik robót zobowiązuje się do nadzoru rob drog na podst umowy cywilnoprawnej. Kierownik ten nie był z innej firmy, tylko sam się zobowiązał( jego dane i podpis). Zamawiający zinterpretował ten dokument jako udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego i wzywa nas do uzupełnienia bądź złożenia nowych oświadczeń o nie podleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu war. zaznaczając podmiot trzeci. Pewnie niepotrzebnie załączyłam to zobowiązanie, ale czytałam na forum że lepiej takowe dać. Teraz zastanawiam się jak postąpić. Złożyć nowe osw, ale z drugiej str jak bezpośrednio z nim zawrzemy umowę to przecież nie jest podwykonawcą? Mam zamiar wytłumaczyć w piśmie, że zamysł był inny tzn. że dając takowe zobowiązanie chcieliśmy poinformować zamawiającego o dysponowaniu bezpośrednim kierownika, który nie jest u nas zatrudniony. Jak zamawiający zareaguje na takie wytłumaczenie. Termin złożenia do 01.03.2017r.
    z góry dziękuję i pozdrawiam

  3. Panie Grzegorzu proszę o opinię czy jeżeli zamawiający w SIWZ wpisał ze będzie żądał zobowiązania od wykonawcy najwyżej ocenionego (procedura odwrócona) czy jest to wg Pana poprawnie oraz czy w przypadku dofinansowania może być z tego powodu jakiś zarzut ew. korekta

    • Cały ten tekst napisałem po to, aby pokazać że moim zdaniem opinia UZP prowadzi na manowce, a należy wzywać do złożenia zobowiązania tylko najwyżej ocenionego. I sam tak robię. Ale czy podobnie spojrzą na to kontrolujący, którzy zapewne zwykle spotykają postępowanie zgodne z opinią UZP, tego nie mogę zagwarantować :)

  4. Jest taka informacja o wyniku kontroli uprzedniej KU/14/17/DKZP w której stwierdzono:
    Dla dokonania wstępnej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu niezbędne jest
    ustalenie, w jakim zakresie wykonawca wykazuje spełnianie warunków samodzielnie,
    a w jakim korzysta z potencjału podmiotu trzeciego i jaki zakres tego potencjału został
    wykonawcy udzielony, do ustalenia czego niezbędny jest wskazany dokument.
    Jednocześnie zamawiający, oceniając spełnianie warunków udziału w postępowaniu
    w oparciu o te wstępne oświadczenia, w szczególności jednolity europejski dokument
    zamówienia, dokonuje także oceny braku podstaw do wykluczenia z postępowania
    podmiotów trzecich. W celu dokonania takiej oceny zamawiający musi dysponować pełną
    informacją o tym, że w ogóle potencjał podmiotu trzeciego powinien podlegać jego wstępnej
    ocenie. Dla osiągnięcia takiego celu konieczne jest złożenie przez wykonawców wraz
    z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zobowiązania podmiotu
    trzeciego.

    W związku z powyższym, zamawiający wskazując w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w siwz,
    iż będzie wymagał przedłożenia zobowiązania podmiotu trzeciego – w sytuacji kiedy
    wykonawca będzie się powoływał na jego zasoby – na etapie wezwania na podstawie art. 26
    ust. 1 ustawy Pzp, a nie wraz ze składaną ofertą, stanowi naruszenie art. 22a ust. 1 w zw.
    art. 26 ust. 1 ustawy Pzp.
    Powyższe naruszenie nie miało wpływu na wynik postępowania.

    • Cóż, nie uważam, aby zobowiązanie było konieczne do tego, abym mógł sprawdzić JEDZe – informacje w nich zawarte są do tego celu całkowicie wystarczające. Badanie zobowiązań to już kopanie w szczegółach, takie jak i ocena konkretnych wykazów dostaw itp. Ale dzięki za namiar poniekąd potwierdzający to, że opinia Prezesa UZP namieszała w głowach. Na szczęście namieszała na tyle, że nie stanowi to naruszenia mogącego mieć wpływ na wynik :)

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.