O postępowaniu po uchyleniu się wykonawcy od podpisania umowy – po nowelizacji

I kolejny temat powiązany z „procedurą odwróconą”. Tym razem jednak powiązany, co prawda przez ustawodawcę, ale chyba błędnie. Chodzi bowiem o nowy przepis art. 24aa ust. 2 Pzp. Stanowi on, że jeśli „wykonawca, o którym mowa w ust. 1 [a zatem wykonawca, którego w ramach procedury odwróconej oceniono najwyżej i wezwano do złożenia dokumentów] uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może zbadać czy nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu wykonawca, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert”.

W praktyce jest to kopia obowiązującego już od dawna przepisu art. 94 ust. 3 Pzp, jednak z pewną zmianą. W art. 94 mowa jest bowiem o wyborze kolejnej oferty (bez dokonywania ponownego badania i oceny ofert). W nowej regulacji art. 24aa pomija się tylko etap oceny ofert, ale konieczne jest zbadanie wykonawcy. Co więcej, mowa tam właśnie o „badaniu”, a zapomina się o ponownym „wyborze” oferty.

Widać, że ustawodawcy kołatało się w zakątkach zbiorowego intelektu coś właściwego. Po nowelizacji przepisów bowiem, niezależnie od tego, czy stosujemy procedurę „odwróconą”, czy „normalną”, w przypadku uchylenia się wybranego wykonawcy od podpisania umowy kolejny wykonawca, którego moglibyśmy wybrać jest wykonawcą nieprzebadanym odpowiednio. Wszak dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, brak przesłanek wykluczenia itp. składa tylko ten, który jest wybrany, kolejni już nie. A zatem zamawiający, jeśli chce sięgnąć w tej sytuacji po kolejną ofertę, musi przeprowadzić procedurę opisaną w art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp.

W szczegółach ustawodawca się pogubił. Art. 94 ust. 3 Pzp, który pozostał niezmieniony, w praktyce jest nie do zrealizowania – w ponowelizacyjnych warunkach sytuacja, w której po kolejnego wykonawcę będzie można sięgnąć bez dodatkowego badania, czy wszystko z nim w porządku, jest stosunkowo rzadka. Zdarzy się tylko wtedy, gdy wykonawca z własnej woli dołączy do oferty wszystkie wymagane dokumenty i będą one w porządku – nie trzeba będzie stosować nawet art. 26 ust. 3 Pzp – albo gdy zamawiający zażąda wszystkich dokumentów w ofercie zgodnie z art. 26 ust. 2f Pzp – i tu również nie będzie potrzeby stosowania art. 26 ust. 3 Pzp.

Natomiast normą stanie się procedura opisana w art. 24aa ust. 2 Pzp – choć nie wiadomo czemu powiązana w ustawie wyłącznie z „procedurą odwróconą”. Po uchyleniu się wybranego wykonawcy od podpisania umowy zamawiający będzie musiał wezwać kolejnego do złożenia odpowiednich dokumentów. Ba, ustawodawca w art. 24aa ust. 2 nie tylko niepotrzebnie odniósł się tylko do „procedury odwróconej”, ale na dodatek pominął jeden z aspektów, który za pomocą dokumentów składanych przez najkorzystniejszego wykonawcę się bada – a więc zgodność oferty z siwz. Wszak dopiero na wezwanie zamawiającego, a nie wraz z ofertą, co do zasady składa się dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Czy w przypadku wykonawcy wybieranego awaryjnie ten etap można pominąć? Oczywiście, że nie, naruszylibyśmy w ten sposób wszelkie podstawowe zasady udzielania zamówień.

Na dodatek w nowym art. 24aa ust. 2 Pzp brak „wykończenia”. W art. 94 ust. 3 Pzp powiedziano jasno – zamawiający może wybrać kolejną ofertę. W nowym przepisie powiedziano: może zbadać kolejną ofertę. Jasne, że celem tego badania jest wybór, ale dlaczego tego nie napisano?

Słowem, art. 24aa ust. 2 Pzp to pomyłka – nie dość, że jego zakres za bardzo ograniczono, to jeszcze napisano go źle. Znacznie prościej byłoby delikatnie zmienić art. 94 ust. 3 Pzp – usuwając z niego tylko słowa „badania i”. I wszystko byłoby OK.

Jak postępować w praktyce? Cóż, ustawodawca zmusza nas po raz kolejny do tego, aby dopowiadać sobie to, czego w przepisie nie ma, interpretacją zasad zamówieniowych. Albo nawet więcej – przeprowadzić badanie oferty nawet mimo tego, że przepis pozwala ten etap ominąć. Jeżeli wybrany wykonawca uchyla się od podpisania umowy, zanim zamawiający wybierze kolejnego powinien – niezależnie od rodzaju procedury – zbadać, czy wszystko jest z tą ofertą OK, inaczej ponosi ryzyko, że wybierze ofertę, która winna zostać odrzucona.

6 komentarzy do: “O postępowaniu po uchyleniu się wykonawcy od podpisania umowy – po nowelizacji

  1. art. 24aa ust. 2 PZP jest prawidłowy i konieczny dla procedury odwróconej. Art. 94 ust. 3 PZP jest dla „zwykłej”. Problemem jest art. 26 ust. 1 PZP, który jest napisany pod procedurę odwróconą, błędnie transponuje dyrektywę, a do tego jest błędnie interpretowany.
    Po pierwsze, art. 26 ust. 1 PZP powinien być w art. 24aa PZP, bo na czym polega „zwykła” procedura, skoro nie można sprawdzić dokumentów podmiotowych przez „wstępnym” wyborem?
    Po drugie, art. 26 ust. 1 to nieudolne implementowanie art. 56 ust. 2 Dyrektywy, który dotyczy kwalifikacji podmiotowej na nie także dokumentów przedmiotowych, jak to błędnie napisano w art. 26 ust. 1 PZP
    Po trzecie, błędna jest interpretacja, że art. 26 ust. 1 PZP zakazuje żądania złożenia dokumentów wraz z ofertą. Prowadzi to to absurdu czyli porównywania ofert „niesprawdzonych”. Oferty nie mają być „wstępnie” ocenione na postawie JEDZ. Przepis powinien być wykładany zgodnie z art. 56 ust. 2 Dyrektywy, to nakaz sprawdzenia czy „pierwszy” spełnia warunki, a nie zakaz czy inni złożyli prawidłowo oferty.

    • Ja nie mam wątpliwości, że poza szczegółami, które niekiedy spieprzono, implementacja samej zasady jest prawidłowa – może art. 59 dyrektywy nie jest absolutnie wyraźny, ale motyw 84 jej preambuły nie powinien zostawić żadnych wątpliwości. Natomiast ustawa jest spieprzona chociażby w art. 26 ust. 2f, gdzie nie ujęto dokumentów na potwierdzenie spełniania wymogów przedmiotowych.

  2. art. 59 ust. 4 Dyrektywy brzmi:
    4. Instytucja zamawiająca może na dowolnym etapie postępowania zwrócić się do oferentów i kandydatów o przedłożenie wszystkich lub niektórych dokumentów potwierdzających, jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania. Przed udzieleniem zamówienia instytucja zamawiająca – z wyjątkiem zamówień udzielanych na podstawie umów ramowych zawartych zgodnie z art. 33 ust. 3 lub art. 33 ust. 4 lit. a) – wymaga, aby oferent, któremu postanowiła udzielić zamówienia, przedłożył aktualne dokumenty potwierdzające zgodnie z art. 60 oraz, w stosownych przypadkach, z art. 62. Instytucja zamawiająca może zwrócić się do wykonawców o uzupełnienie lub wyjaśnienie zaświadczeń otrzymanych zgodnie z art. 60 i 62.

    Z przepisu wynika tylko nakaz sprawdzenia pierwszego, a nie zakaz żądania dokumentów przedmiotowych. Potwierdza to motyw 84, który stanowi Wielu wykonawców, zwłaszcza MŚP, uważa, że jedną z głównych przeszkód dla ich uczestnictwa w zamówieniach publicznych są obciążenia administracyjne wynikające z konieczności przedstawienia znacznej liczby zaświadczeń lub innych dokumentów dotyczących kryteriów wykluczenia i kwalifikacji.
    Ten dotyczy tylko kwalifikacji podmiotowej, a nie dokumentów dotyczących oferty.

    art. 26 ust. 2 f PZP jest niestety ok, bo to transponowanie 59 ust. 1 zd. 1 Dyrektywy, który jest umiejscowiony podsekcji Kwalifikacja podmiotowa. Stąd nie traktuje o dokumentach przedmiotowych, choć art. 62 Dyrektywy jest w tek kwestii dwuznaczny.

    Na deser. pytanie o zgodność art. 26 ust. 3 PZP, skoro mowa jest o uzupełnianiu dokumentów otrzymanych? Kolejna sprawa, czy może zamawiający żądać np. zaświadczenia z US, bo mu się JEDZ nie podoba, aktualnego na dzień złożenia oferty? Bo to prosty sposób, żeby wykonawcę wyeleminować

    • Rozwiązanie problemu leży u podstaw: ani poprzednia dyrektywa, ani aktualna nie czyni takiego rozróżnienia jak nasza ustawa (na dokumenty potwierdzające spełnianie warunków podmiotowych oraz wymogów przedmiotowych) – w obecnej najlepiej to widać w części II załącznika XII, gdzie próbki, certyfikaty jakościowe i te inne cuda „przedmiotowe” są ujęte razem z referencjami pod hasłem „zdolność techniczna”. Dlatego niestety nasz art. 26 ust. 2f jest niedorobiony :)
      Odnośnie zaś deseru – odnośnie US: jeśli napisał w SIWZ, że będzie żądać, musi żądać; jeśli nie napisał, że będzie żądać, nie może żądać. W imię przejrzystości i paru innych zasad :) Odnośnie art. 26 ust. 3 – to chyba art. 56 ust. 3 jest odpowiedni. Ale nawet gdyby nie było w dyrektywie odpowiednika, nie czepiałbym się, bo przepis służy lepszemu realizowaniu zasad i niczego chyba nie narusza ;)

  3. Z tym załącznikiem części II załącznika XII to zabiłeś:) Dyrektywa to też akt uporządkowany. Czyli ponieważ próbka= zdolność techniczna to nie mogę oceniać na podstawie próbek, tylko w ciemno

    • W poprzedniej dyrektywie było identycznie (art. 48) :) Mam wrażenie, dyrektywodawca po prostu nie bawił się w drobiazgi. A ocenę na podstawie próbek umożliwił art. 59 ust. 4 akapit pierwszy – u nas niestety schrzaniono to w art. 26 ust. 2f pomijając „dokumenty przedmiotowe”. Swoją drogą, przypuszczam, że gdyby nie to właśnie połączenie w poprzedniej dyrektywie, u nas nie mówilibyśmy o „dokumentach podmiotowych” tylko po prostu o treści oferty :)

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.