Tydzień temu pisałem w szponach o wadach i zaletach „procedury odwróconej”. Dziś będzie o jednym szczególe z art. 24aa ust. 1 Pzp – o słowie „możliwość”, które zdaje się budzić pewną praktyczną wątpliwość. Mianowicie przepis stanowi, że zamawiający może zastosować „procedurę odwróconą” pod warunkiem, że przewidział taką możliwość w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub ogłoszeniu o zamówieniu. Czy jednak, jeśli zamawiający przewidzi taką „możliwość” w dokumentach przetargowych, będzie miał obowiązek zastosowania „procedury odwróconej”, czy tylko – właśnie – możliwość?
Jedną z najważniejszych zasad udzielania zamówień publicznych (do niedawna niepisaną, ostatnio ujętą w art. 7 ust. 1 Pzp) jest reguła przejrzystości. Owa przejrzystość oznacza m.in. ustalenie jasnych reguł postępowania, tak aby każdy był pewien, jakie konsekwencje będą mieć jego działania lub zaniechania. Zapisanie w specyfikacji: „może będę stosował procedurę odwróconą, a może nie” niestety z taką zasadą się mija. Wydawałoby się zatem, że zamawiacz powinien przewidzieć nie możliwość, ale po prostu – czy będzie stosował taką procedurę, czy nie.
Problem leży jednak w samym brzmieniu tego przepisu: ustawa mówi o konieczności przewidzenia „możliwości zastosowania procedury”, a nie po prostu o konieczności przewidzenia zastosowania procedury. Do jakiegokolwiek słownika byśmy nie zajrzeli, to „możliwość” jest czymś innym od „pewności” – to „fakt, że coś jest możliwe” (czyli „takie, które może się zdarzyć”), jak wskazuje Słownik języka polskiego PWN. Albo: „to (…), że coś może być, istnieć, nastąpić; prawdopodobieństwo, ewentualność”, jak podano w słowniku Doroszewskiego. Jeśli zatem możliwość to możliwość, to teoretycznie zamawiający może podjąć decyzję później.
Jak ucywilizować całą tę sprawę i być w zgodzie zarówno z zasadami i art. 24aa Pzp? Nic nie stoi na przeszkodzie, aby zamawiający zamiast dręczyć wykonawców „możliwością” i związaną z nią niepewnością, zadeklarował w specyfikacji jasno: „Będę stosował procedurę opisaną w art. 24aa Pzp” (albo milczał, jeśli stosować tej procedury nie chce). Będzie przejrzyście i zgodnie z ustawą (bo jeśli ma prawo przewidzieć na tym etapie możliwość, to może i być bardziej precyzyjny). W moim odczuciu to zresztą jedyne racjonalne wyjście z problemu, który sprawił ustawodawca.
Ale wszystkie te rozważania wypadałoby okrasić spojrzeniem z perspektywy wykonawcy. Oczywiście, jasność reguł to dla tego uczestnika postępowania rzecz niezwykle istotna, ale czy w tym zakresie niepewność zastosowania procedury „odwróconej” miałaby dla niego jakieś większe praktyczne znaczenie? Właściwie żadne, ale o tym było już tydzień temu :)
Ustawodawca ma problem ze zwrotem „może” w całej ustawie i w rozporządzeniach. Od lat mamy rozporządządzenie w sprawie dokumentów jakich „może” żądac, a w rozporządzeniu wskazuję się w pewnych przypadkach, że ma żądać. Inny kwiatek to art. 138o PZP, też jest może, a nie „stosuje” i rodzi to pytanie, co gdy nie zastosuje prawidłowo art. 138 ust. 2 PZP?
Krotko mówiąc, legislacyjny bałagan i jak zawsze.
Cóż, stosunek art. 138o ust. 1 do art. 138g ust. 1 Pzp jest w ogóle niezwykle intrygujący :)
Panie Grzegorzu, mam małe pytanie odnośnie podwykonawcy, bo już sama nie wiem co o tym sądzić.
W postępowaniu na dostawę oferent X wskazał firmę Y jako swojego podwykonawcę. Wskazał zakres robót, które wykona podwykonawca i dołączył JEDZ podwykonawcy. Wszelkie dokumenty, tj. wymagane w SIWZ oświadczenia producenta sprzętu, referencje, osoby wykonujące zamówienie itd. pochodzą od podwykonawcy Y. Jak w związku z tym traktować to podwykonawstwo? Czy oferent X powinien przedstawić w ofercie zobowiązanie podwykonawcy o użyczeniu powyższego, czy jednak wystarczy samo wskazanie tego podwykonawcy i JEDZ? Wszędzie mnóstwo sprzecznych informacji, mieszają stan prawny sprzed nowelizacji z tym po i można się pogubić :)
Zobowiązanie – po staremu – pojawia się wtedy, gdy mamy do czynienia z posługiwaniem się potencjału podmiotu trzeciego przy spełnieniu warunków. Czy tak jest w tym wypadku – nie wiem, ale wzmianka o referencjach i osobach wykonujących zamówienie wskazuje, że zapewne tak. W takiej sytuacji zobowiązanie podmiotu trzeciego (czy inny dowód dysponowania jego zasobami) jest konieczne (art. 22a ust. 2). Natomiast gdyby nie było żadnych warunków udziału w postępowaniu lub papiery podwykonawcy nie dotyczyły postawionych warunków – żadne zobowiązanie nie jest konieczne, nie ma takiego wymogu w przepisach.
Zamawiający na etapie składania ofert żądał jedynie wskazania suchych faktów przy wypełnianiu załączników do oferty. Wszelkie potwierdzenia ww. faktów najlepszy oferent ma uzupełnić na wezwanie Zamawiającego po wskazaniu jego oferty jako najlepszej (zaświadczenia z US, ZUS, KRK, KRS, referencje itd.).
Jednakże wykonawca X nieco się pospieszył i dołączył część z tych potwierdzeń (m.in. referencje, potwierdzenia wymaganego wykształcenia kadry itd.) już do oferty – oczywiście dokumenty te pochodzą od podwykonawcy Y (który nie wystawił żadnego oświadczenia o udostępnieniu swojego potencjału) , ale i tak nie spełniają one warunków, których Zamawiający wymaga w SIWZ.
Oczywiście jeśli Zamawiający wezwie Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów, a ten przedstawi prawidłowe dokumenty, to zapewne weźmie ten temat, ale nie ukrywam, że próbuję „otworzyć oczy” Zamawiającemu na niespełnianie warunków SIWZ przez wykonawcę i jego podwykonawcę, bo istnieje szansa, że wymaganych, poprawnych dokumentów nie zbiorą na czas :-)
Zamawiający wpisał w SIWZ warunek wskazania już w ofercie faktu korzystania z podwykonawcy. Zastanawiam się tylko, czy w powyższym przypadku można powołać się na nieprawidłowe „umocowanie” podwykonawcy oraz korzystanie z jego potencjału (pomimo wskazania w ofercie firmy Y jako podwykonawcy) i tym samym spowodować co najmniej niemożność skorzystania z tego podwykonawcy przy realizacji zadania..
Brak zobowiązania do udostępnienia potencjału powoduje konieczność wezwania do uzupełnienia (chyba że ofertę odrzucamy z innego powodu). Niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu także. A na dodatek jest jeszcze art. 22a ust. 6 Pzp.
Dziękuję. Powalczę w tym temacie i dam znać jak się skończyło. Nie ukrywam, że chodzi o spore $$$ :-)
Słusznie – wydaje się, że sami zamawiający powinni swoimi działaniami rozjaśnić tę kwestię. Sama zastanawiałam się nad tym, czy jak już w SIWZ przewidzę możliwość zastosowania odwróconej procedury to potem obowiązkowo muszę ja zastosować czy też mogę ale nie muszę? Z jednej strony można by podejść do tej kwestii analogicznie jak do np. zmian w treści zawartej umowy. Przewiduje, że je zrobię, daję informację wykonawcom, ale mogę skorzystać i zmienić umowę w przypadku wystąpienia przesłanek bądź nie dokonywać zmiany umowy.
Jednak muszę przewidzieć taką możliwość.
I w przypadku procedury odwróconej może działa ta sama zasada?
Chociaż najbardziej właściwe byłoby określenie się przez zamawiającego na etapie wszczęcia postępowania i przygotowywania dokumentacji tego czy chce z takiej procedury skorzystać czy też nie. Może jednak się zdarzyć zamawiający, który nie wie czy bedzie chciał i będzie chciał podjąć taką decyzję np. na etapie po otwarciu ofert….
Przedwczoraj UZP poinformował o dołożeniu do „pytań i odpowiedzi dotyczących nowelizacji” nowych pozycji. W tym m.in. odpowiedzi na pytanie, czy możliwość oznacza możliwość. UZP uznał, że możliwość to możliwość, podkreślając, że zamawiający może zrezygnować z procedury odwróconej, gdy jest to nieuzasadnione lub niecelowe. Najciekawszy jest jednak przywołany przykład powodu dla takiej rezygnacji – gdy w postępowaniu złożono tylko jedną ofertę. Problem w tym, że w takim wypadku w ogóle nie ma różnicy między procedurą „normalną” i odwróconą, nie ma zatem w ogóle problemu z „odstąpieniem” od stosowania procedury odwróconej – jest możliwa tylko jedna ścieżka postępowania :)