O wyborze oferty najkorzystniejszej

Szerokim echem rozeszła się po zamówieniowym światku wieść o postanowieniu KIO z 5 września br. w sprawie o sygnaturze akt KIO/1599/16. W krótkim przecież czasie, który minął od jego ogłoszenia, pojawiło się sporo tekstów na ten temat, a sprawę komentowali chociażby tak doskonali eksperci jak Wojciech Hartung czy Tomasz Zalewski.

W pewnym skrócie: Postanowienie jest o tyle szczególne, że jest pierwszym głosem KIO w sprawie dotyczącej interpretacji poszerzonych przesłanek składania odwołań w postępowaniach poniżej progu unijnego. Do niedawna w takich postępowaniach wykonawcy mogli odwoływać się do KIO w finałowym etapie postępowania wyłącznie w przypadku odrzucenia ich oferty z postępowania (względnie ich wykluczenia z postępowania) – nie mogli kwestionować natomiast nieodrzucenia ofert konkurencji, błędnej oceny w kryteriach itp., co dość powszechnie było krytykowane. Wszak wybór oferty konkurenta, która powinna zostać odrzucona, bolał tak samo, jak błędne odrzucenie własnej oferty – a prawa do odwołania nie było.

Nowelizacja miała to zmienić. W art. 180 ust. 2 Pzp zmieniono kilka przesłanek odwołania, a do tego dołożono przesłankę, która – jak się zdawało – miała problem rozwiązać: możliwość złożenia odwołania na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty. Co prawda w uzasadnieniu projektu nowelizacji nie zająknięto się na ten temat chociaż jednym słowem, na obradach komisji także nie poświęcono tematowi szerszej refleksji (poza opinią dyrektora Langa, że nowy katalog obejmuje „wszystkie krytyczne czynności”), ale przecież sprawa wydawała się oczywista. Wspomniane postanowienie KIO wzbudziło konsternację, bo wbrew oczekiwaniom środowiska odrzucono odwołanie, w którym wykonawca dowodził, iż wyboru oferty najkorzystniejszej dokonano błędnie, ponieważ należało odrzucić ofertę uznaną za najkorzystniejszą. Nie kwestionował zatem samej oceny w kryteriach, ale dopuszczenie do tej oceny oferty, której nie powinno się brać pod uwagę. KIO uznała, że to nie jest objęte prawem do odwołania.

Co najgorsze, wydaje się, że nie był to błąd KIO, ale bardzo dosłowna interpretacja przepisów ustawy. Wszak ustawodawca po zmianach w art. 180 ust. 2 Pzp odrębnie wymienił wybór najkorzystniejszej oferty, a odrębnie odrzucenie oferty i wykluczenie odwołującego. Co więcej, takie rozróżnienie pojawia się także gdzie indziej w ustawie – choćby w art. 92 ust. 1 Pzp. Wybór najkorzystniejszej oferty okazuje się pojęciem wieloznacznym – z jednej strony to li i jedynie czynność wskazania wykonawcy, który otrzymał najwyższą ocenę w kryteriach (tak rzekło KIO), z drugiej – cały proces, który do tego doprowadził od momentu otwarcia ofert do ogłoszenia wyniku (o czym świadczy tytuł rozdziału 4 w dziale II Pzp). Jednak łączenie wykluczeń i odrzuceń (czy też ich braku) z wyborem może być ryzykowne – chociażby w trybach dwustopniowych…

Można doszukiwać się ukrytych motywów – kto wie, być może chęć ograniczenia potencjalnie wielkiej fali odwołań miała tu faktycznie coś na rzeczy. W gruncie rzeczy jednak mamy kolejny przykład tego, jak nowelizacja pisana na chybcika minęła się z celem, jaki miał być osiągnięty. Konieczność poszerzenia prawa do odwołania w omawianym zakresie wydawała się absolutnie niezbędna. Wynikająca z orzeczenia interpretacja powoduje natomiast, że wprowadzona zmiana traci bardzo wiele na znaczeniu (błędy w samym zastosowaniu kryteriów są znacznie rzadsze niż błędy polegające na nieodrzuceniu ofert). Nawet jeśli uznać, że KIO chwyciła się pretekstu – to ustawodawca ten pretekst Izbie dał, wprowadzając zmiany w pośpiechu i bez należytego zastanowienia. A przecież od twórców prawa powinno się wymagać najwyższych standardów.

8 komentarzy do: “O wyborze oferty najkorzystniejszej

  1. Do słusznych uwag szacownych kolegów można dodać jeszcze jedną. Postanowienie w zakresie w jakim dotyczy zamówień, które są, co prawda, podprogowe, ale mogłyby zainteresować przedsiębiorców mających siedzibę w innych państwach członkowskich, narusza również prawo unijne (ogólne zasady prawa). Komunikat dotyczący prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych wyraźnie stanowi, że konieczne jest zapewnienie „kontroli bezstronności procedur przetargowych”. Przy takiej interpretacji kontrola ta jest istotnie ograniczona, by nie powiedzieć iluzoryczna (co może mieć znaczenie z perspektywy obrony na gruncie autonomii proceduralnej).

  2. Ja jeszcze chciałem dodać z kolei, że KIO odwołało się w treści swego postanowienia do reguł racjonalnego ustawodawcy, ale przy okazji tej nowelizacji warto zwrócić uwagę, że ustawodawca doprecyzował swoją „niedoróbkę” dotyczącą innych z podstaw odwoławczych w postępowaniach podprogowych czyli warunków udziału w postępowaniu. Dotychczas KIO dopuszczało możliwość kwestionowanie warunków udziału w przetargach podprogowych pomimo, że przepis mówił o możliwości kwestionowania „opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu”. Idąc tokiem rozumowania przyjętym w postanowieniu KIO 1599/16 należałoby uznać, że przed nowelizacją wykonawcy nie mogliby się odwoływać na sformułowane warunki udziału w postępowaniu, a jedynie na sposób ich oceny czyli na przykład żądanie w SIWZ innych dokumentów niż przewidywało rozporządzenie w sprawie dokumentów. Chyba jednak nie taki cel przyświecał ustawodawcy w sprawie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

    • Odnośnie opisu sposobu oceny itd. to przecież był pamiętny wymysł prezesa JS – że warunki są w art. 22, a opis sposobu oceny to to, co zamawiający wymyśli w siwz. I gdy KIO z tą interpretacją art. 180 ust. 2 pewnego razu się nie zgodziło (o ile dobrze pamiętam), zabrał się za zmienianie art. 22 i okolic, aby jedno z drugim grało :) Teraz tylko posprzątano i tu, i tam (choć czasami posuwając się za daleko, bo moim zdaniem ogólne warunki w art. 22 nie były głupim pomysłem).
      A co do celu ustawodawcy – zapewne tak było. I co więcej – miałoby to ręce i nogi. W mojej opinii w ogóle nie powinno się ograniczać prawa do odwołania poniżej progów…

  3. Dobra decyzja co do zaskarżenia, gorzej że sprawa dotyczy Instytutu Pamięci Narodowej więc sprawą zajmie się zapewne XXIII wydział gospodarczy odwoławczy, więc wyrok zapadnie zapewnee pod koniec listopada, na początku grudnia. Do tego czasu może zapaść wiele podobnych postanowień, a w sumie ustawodawca mógłby wcześniej jako projekt poselski uchwalić szybką nowelizację tej przesłanki w celu uniknięcia stanu niepewności i w uzasadnieniu wprost wskazać, że wynika ona z chęci jednoznacznego doprecyzowania tego co wydawało się jasne na etapie poprzedniej nowelizacji. A czy ktoś dysponuje może postanowieniami KIO 1674/16 i KIO 1696/16, w których zajęto podobne stanowisko jak w przywołanym postanowieniu KIO?

    • Być może ze względu na fundamentalny charakter tej sprawy SO zastosuje w tej sprawie jakąś „szybką ścieżkę” i zostanie dochowany choćby instrukcyjny termin na rozpatrzenie skargi? Oby.
      Natomiast co do rozumowania KIO zaprezentowanego w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia – KIO przyjęło rozumienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej ograniczone tylko i wyłącznie do przypisania ofertom punktacji w ustalonych kryteriach. Ale nawet w tym zakresie naruszenie Zamawiającego może polegać IMO tak na działaniu, jak i zaniechaniu działania, które są niemożliwymi do rozdzielenia składnikami zjawiska nazwanego „czynnością wyboru oferty”. Np. zaniechanie przez Zamawiającego przypisania danej ofercie punktacji w jednym z kryteriów, powodujące zaniżenie łącznej oceny, pozbawiając wykonawcę zamówienia. W zaprezentowanej przez KIO interpretacji takie zaniechanie będzie „czynnością” Zamawiającego.
      Z kolei zachowanie Zamawiającego polegające na nieodrzuceniu oferty i przypisaniu jej w konsekwencji oceny we wszystkich kryteriach (a więc – wg mnie – zachowanie polegające na czynieniu) zdaniem KIO czynnością już nie będzie.

  4. Interpretacja Dyrektora Departamentu Prawnego UZP jeszcze przed wejściem w życie nowelizacji:
    https://www.youtube.com/watch?v=K-IrAreNm28&list=PLynE-SBIVdGqa3rvF5NvaCZGc79txLl3a&index=10
    Pan Artymowicz wskazuje, że zaniechanie wykluczenia jest praprzyczyną wyboru oferty najkorzystniejszej, więc wykonawca ma prawo do odwołania w postępowaniach podprogowych. Oczywiście Pan Artymowicz zastrzega, że kwestię tą rozstrzygnie KIO. Wypowiedź od ok. 2 do 3 minuty dotyczy tego całego wątku.

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.