O korzystnej dla zamawiającego zmianie umowy

Dziś znów raczej edukacyjnie, bez rozdzierania szat ani dzielenia włosa na czworo. W dawnych czasach, gdy art. 144 Pzp był dość zwięzły i nie wspominał o istotnych zmianach, znajdował się w nim zapis o tym, że dopuszczalne są zmiany umowy korzystne dla zamawiającego. Gdy do art. 144 Pzp dotarły „istotne zmiany”, owa korzystność stamtąd wyleciała. Niedawno art. 144 Pzp przeszedł kolejną rewolucję, w ramach której również nic nie wspomniano o takich zmianach. Czy to oznacza, że zmian korzystnych dla zamawiającego wprowadzać do umów nie wolno (chyba że w umowie przewidzimy okoliczności i warunki wprowadzania takich zmian, jak na zmiany „istotne” przystało)? Nie, ale od 2006 r. (odkąd „korzystność” z Pzp zniknęła) takie pytania nieustająco wracają, myślę więc, że warto tym się zająć.

Przede wszystkim na czym może polegać zmiana korzystna dla zamawiającego? Możliwości są rozmaite. Zamawiający może w toku realizacji umowy uzyskać obniżkę ceny (bez zmiany zakresu czy innych istotnych elementów umowy), może zostać skrócony termin realizacji, wykonawca może wziąć na siebie jakieś ryzyka lub obowiązki pierwotnie przypisane zamawiającemu… I pewnie wiele innych. Oczywiście, takie sytuacje nie zdarzają się zbyt często, bo w końcu nikt raczej nie jest skłonny ustępować za darmo, ale mimo wszystko od czasu do czasu się pojawiają, z najrozmaitszych powodów.

Zresztą, na własnym przykładzie (prywatnym, a nie z gruntu Pzp). Gdy swego czasu miałem na swoim karku zaciągniętą hipotekę, w trakcie jej spłacania znacznie zmieniały się warunki udzielania kredytów. Podaż kredytów wzrastała, marże spadały. I okazywało się, że być może bardziej opłacalne byłoby dla mnie zaciągnąć nowy kredyt na spłatę starego, nawet przy uwzględnieniu zastrzeżonej w umowie prowizji za taką wcześniejszą spłatę. Dwa razy skutecznie negocjowałem z bankiem obniżenie marży – dzięki temu nadal na mnie zarabiał, choć nieco mniej niż wcześniej – ale przy jednorazowej spłacie kredytu przeze mnie zarobiłby jeszcze mniej. Także zamawiającemu może to się zdarzyć (choć pamiętajmy, że akurat kredyty ostatnio spod regulacji Pzp wyłączono – za wyjątkiem tych zaciąganych przez jednostki samorządu terytorialnego)*. W życiu takich przypadków może być więcej i niekoniecznie mogą one wiązać się ze zmianą warunków rynkowych, ale czasami nawet z polityką samego wykonawcy…

Na gruncie Pzp zmian tego typu nie powinno się klasyfikować jako zmian istotnych – przez wiele lat korzystaliśmy w tym zakresie z katalogu przesłanek istotności zmiany wynikających z wyroków ETS (opisywanych zresztą na łamach „Szponów” trzy lata temu), teraz przesłanki te mamy wprost wskazane zarówno w dyrektywach, jak i w art. 144 ust. 1e umowy. Na początek trzeba zająć się z podstawową z tych przesłanek: taką zmianą warunków, która mogłaby wpłynąć na wynik postępowania, gdyby była wprowadzona w jego trakcie. Problem w tym, że zmiana warunków na korzyść zamawiającego raczej nie zachęciłaby żadnego dodatkowego podmiotu do udziału w postępowaniu, nie wpłynęłaby też na zaoferowanie lepszych warunków – wręcz przeciwnie. Ten przypadek zatem nam nie zachodzi.

Znamienna jest natomiast inna z przesłanek, dotycząca zmiany równowagi ekonomicznej umowy – tu ustawodawca wprost wskazuje, że istotna jest taka zmiana, która naruszałaby taką równowagę na korzyść wykonawcy. A contrario, zmiana tej równowagi na korzyść zamawiającego nie jest zmianą istotną.

W wyrokach ETS, w których wykuto zręby przesłanek istotnych zmian, pojawiały się też rzadziej wspominane przykłady zmian, które charakteru istotnego nie mają. I w jednym z tych wyroków, z 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/08 (pressetext Nachrichtenagentur GmbH) znajdziemy przykład bardzo znamienny. Chodziło tam o podwyższenie rabatu, a zatem zmniejszenie ceny, jaką za wykonanie zamówienia miał płacić zamawiający. ETS nie zakwestionował tej zmiany, odnosząc się przede wszystkim do faktu, że możliwość takiej zmiany opisano w samej umowie. Ale stwierdził też, że niezależnie od tego – zmniejszenie ceny nie zmienia równowagi ekonomicznej na korzyść wykonawcy, a także „nie prowadzi do zakłóceń na niekorzyść potencjalnych oferentów”. Mamy więc klasyczny przypadek zmiany nieistotnej, która nie musi być przewidziana w umowie, nie musi też wynikać wprost z przepisów zmienionego ostatnio art. 144 Pzp.

*) Akurat w przypadku zmiany warunków rynkowych, gdybym był zamawiającym publicznym, a nie osobą prywatną, zastanowiłbym się jednak nad rozpisaniem nowego postępowania. Wszak oszczędności w wyniku postępowania konkurencyjnego na nowy kredyt mogłyby być większe od oszczędności uzyskanych w wyniku negocjacji z bankiem. W moim wypadku bank nie obniżał marży do takiego poziomu, który był granicą opłacalności – wiedział, że zmiana kredytu w moim wypadku wiązałaby się po mojej stronie z szeregiem dodatkowych kłopotów, obowiązków i opłat, które zniechęcały do podejmowania tak radykalnych kroków :)

6 komentarzy do: “O korzystnej dla zamawiającego zmianie umowy

  1. „Znamienna jest natomiast inna z przesłanek, dotycząca zmiany równowagi ekonomicznej umowy – tu ustawodawca wprost wskazuje, że istotna jest taka zmiana, która naruszałaby taką równowagę na korzyść wykonawcy. A contrario, zmiana tej równowagi na korzyść zamawiającego nie jest zmianą istotną”. Oczywiście, że tak i zmiana korzystna jest dopuszczalna. Tylko problemem za starych czasów i teraz jest tzw. zmiana korzystna globalnie, bo zazwyczaj jest to „coś za coś”. I tu powstaje problem relacji do innych podstaw istotnej zmiany.
    drugi problem trafnie zauważony, to punkt odniesienia – stara pierwotna treść umowy, czy realia rynkowe? Takie problemy występują w umowach teleinformatycznych, będzie taniej, tylko że na rynku jest jeszcze taniej:)

    • Ten drugi problem mnie mocno gryzie. Jeśli zamawiający nie może rozwiązać umowy bez powodu, a wykonawca mu trochę odpuści, problemu żadnego nie widzę. Jeśli umowa da się rozwiązać… Na dwoje babka wróżyła – na zdrowy rozsądek coś tu nie gra (zwłaszcza jeśli doczepimy się podejścia zamawiającego do negocjacji), z kolei formalnie wynikiem postępowania była umowa na określony czas i dopóki warunki tej umowy nie pogarszają się dla zamawiającego, nikt nie ma podstaw jej kwestionować. Może warto zapobiegać takim problemom stosując klauzule na podobieństwo waloryzacyjnych? :)

  2. „Oczywiście, że tak i zmiana korzystna jest dopuszczalna.” vs „będzie taniej, tylko że na rynku jest jeszcze taniej:)” I właśnie to, że może być jeszcze taniej jest kłopotem. Nie zawsze zmiana korzystna będzie dopuszczalna. W tym przypadku wnioskowanie a contraio może być zawodne. W pressetext świetnie zwrócił na to uwagę rząd litewski, wskazując, że uzgodnienie niższego wynagrodzenia może oddziaływać w sposób zakłócający konkurencję. Myśl tę rozwinęła rzecznik generalna: „Decydujące jest zawsze to, jakie warunki instytucja zamawiająca mogłaby uzyskać na rynku w chwili zmiany umowy. Jeżeli przykładowo ceny na rynku za usługę stanowiącą przedmiot umowy powszechnie uległy zmniejszeniu od chwili pierwotnego udzielenia zamówienia publicznego, to zwykłe uzgodnienie niższego wynagrodzenia niż dotychczas nie daje rękojmi przestrzegania zasady konkurencji i zasady gospodarności. Należy raczej zbadać, czy inni usługodawcy mogliby zaoferować instytucji zamawiającej pożądane świadczenie w chwili zmiany umowy po jeszcze bardziej korzystnej cenie niż obecny kontrahent.”

    • Sytuacja nie jest jednoznaczna. Biorąc pod uwagę postulat trwałości umów o zamówienie publiczne (jestem przeciwny klauzulom pozwalającym na ich rozwiązanie bez ważnego powodu) i wynikającą z tego faktu konieczność zgody obu stron na jakieś radykalne kroki, zamawiający może stać przed wyborem: albo zostaje z tym co wynika z oferty, albo ma coś lepszego (jeśli wykonawca się zgodzi). W takim wypadku warunki rynkowe nie mają znaczenia, bo wykonawca po prostu może nie zgodzić się na rozwiązanie umowy.

  3. Oczywiście, wszystko będzie zależało od konkretnych okoliczności sprawy. Myślę, że problem, na który zwróciła uwagę rzecznik generalna (moim zdaniem trafnie) sprowadza się do tego, że nie można, a przynajmniej nie zawsze, kończyć oceny w ten sposób, że skoro zmiana jest korzystna, to jest dopuszczalna. Co do wskazanego przez Pana przykładu: czy np. znacząca obniżka cen na rynku nie byłaby takim ważnym powodem? Zamawiający nabył za 100. Ceny wynoszą 10. Chce obniżyć wynagrodzenie, ale wykonawca zgadza się tylko na 90. Co wtedy? Ps. A postulat trwałości zasługuje na osobny post – tutaj z kolei ja wskażę, że nie jest to takie jednoznaczne :)

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.