O mocno zmienionej rzeczywistości

Mocno zmieniona rzeczywistość, zapowiadana poprzednio, już nastała. Na razie zapewne mało który zamawiający zdążył ogłosić jakieś zamówienie, ale wielu z nich pewnie przekonało się, że przygotowanie przynajmniej pierwszego postępowania w nowych warunkach stanowi znaczne wyzwanie. W każdym razie, choćby sama strona formalna dokumentów wymaga na początku znacznie więcej czasu, niż dotąd, gdy zamawiający postępowali ścieżkami mniej lub bardziej utartymi, ale zwykle dobrze znanymi. W szponach dzisiaj też będzie o tej zmienionej rzeczywistości. O całej nowelizacji napisać jednak nie sposób, ale Urząd Zamówień Publicznych postanowił pomóc w praktycznym stosowaniu ustawy i na swojej stronie internetowej opublikował zestaw pytań i odpowiedzi do nowelizacji (co być może niełatwo zauważyć, bo aktualności opublikowano tam tyle, że ta informacja od zarania była na samym końcu strony głównej, a we wtorek z niej spadła). Lektura tych pytań i odpowiedzi podsuwa kilka problemów, o których można napisać niejako „na początek”.

Przykładem może być problem nieszczęsnego oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej, które wykonawcy mają składać po ogłoszeniu przez zamawiającego informacji z otwarcia ofert (dodajmy – w terminie 3 dni od publikacji tej informacji – a w przypadku trybów dwuetapowych w terminie 3 dni od otrzymania wyników kwalifikacji*). UZP zajmuje się w swym materiale sytuacją, gdy zostanie złożona oferta i dochodzi do jakże słusznego wniosku, że w tym wypadku brak oświadczenia nie ma znaczenia. I jednocześnie wskazuje, że jeśli mamy do czynienia z więcej niż jedną ofertą brak oświadczenia (po wezwaniu do uzupełnienia) powoduje wykluczenie. Czy zawsze powinno? Przecież jeśli w postępowaniu będą dwie oferty osób fizycznych, o żadnej grupie kapitałowej być nie może. Albo dwie osoby prawne, których wspólnikami są zupełnie różne osoby fizyczne. Wszak sam KRS czy CEIDG może służyć wykazaniu (ale tylko w odpowiednich okolicznościach), że przesłanka wykluczenia nie zachodzi…

Jest też pytanie o składanie dokumentów potwierdzających oświadczenie zawarte w JEDZ w przypadku trybów dwuetapowych – co zresztą było problemem poruszanym przy pracach nad nowelizacją od dawna. Zamawiający ma bowiem obowiązek żądać tych dokumentów dopiero po ocenie ofert, a wtedy może się okazać, że najlepiej oceniana oferta w ogóle nie powinna być złożona, bo wykonawca nie powinien znaleźć się na krótkiej liście – a w jego miejsce powinien „wskoczyć” ktoś inny. Taka sytuacja byłaby katastrofą i zapewne UZP ma rację, że powinna skończyć się unieważnieniem postępowania. Ba, zawsze będzie niepewność, czy któryś z niewybranych wykonawców przypadkiem nie dostał się na krótką listę niesłusznie… Zgodnie z art. 26 ust. 2f Pzp zamawiający ma prawo żądać tych dokumentów także na innych etapach postępowania, nie tylko po wyborze oferty – i w przypadku trybu dwustopniowego, jak pisze UZP, „wydaje się uzasadnione”, aby sprawdził je po wyborze krótkiej listy, o ile byli jacyś wykonawcy niewykluczeni, ale znaleźli się poza nią. „Wydaje się uzasadnione” to chyba nieco mało, niewykonanie tej czynności sprowadza na zamawiającego zbyt duże ryzyko, by tego nie robić. Jednak dlaczego ustawodawca po prostu nie zapisał w ustawie wprost takiego obowiązku?

Kolejny problem, na który zwracają uwagę pytania i odpowiedzi UZP znaleźć można w przepisach o usługach społecznych. UZP odpowiada na pytanie, czy w przypadku zamówień udzielanych na podstawie art. 138o Pzp wykonawcom przysługuje prawo do odwołania i dochodzi do wniosku, że nie (swoją drogą, identyczne wątpliwości mieliśmy niedawno przy kadłubowym trybie udzielania podprogowych zamówień niepriorytetowych z uchylonego właśnie art. 5a, ale bałbym się tak jednoznacznej odpowiedzi). Warto jednak zwrócić uwagę na pewną sprzeczność przepisów o usługach społecznych: art. 138g Pzp stanowi, że przepisy „niniejszego rozdziału” stosuje się tylko do zamówień o określonym charakterze i wartości przekraczającej progi 750 000 euro (1 mln euro dla zamówień sektorowych). Przepis art. 138o Pzp znajduje się w tym rozdziale, a dotyczy zamówień o wartości nieprzekraczającej tego progu. Jak to jest zatem, stosuje się go czy nie?**

*) Swoją drogą, jeśli pójść logiką ustawodawcy, to w trybach dwuetapowych te oświadczenia powinny być składane zanim zamawiający dokona wyboru krótkiej listy – być może należało przewidzieć obowiązek publikacji na stronie internetowej wykazu wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (co zresztą byłoby posunięciem z innych względów pozytywnym, a wielu zamawiających tak w ogóle robi). A gdyby pójść nieco inną logiką, może trochę bardziej racjonalną, to może warto zrezygnować z pomysłu „3 dni”, który mocno komplikuje i pewnie przedłuży postępowanie, i wymagać złożenia tego oświadczenia wraz z dokumentami potwierdzającymi JEDZ?

**) Cóż, stosuje się, ale piękny to przykład wynikającej z nadmiernego pośpiechu niechlujności ustawodawcy. A swoją drogą, gdy o niechlujności mowa, to w rozporządzeniu o dokumentach, z zapisu dotyczącego odpisu z KRS i CEIDG zniknął wymóg wystawienia go nie później niż 6 miesięcy przed terminem składania ofert – natomiast w przepisach dotyczących wykonawców zagranicznych dotyczących ich odpowiedników (dokumentów potwierdzających nie-otwarcie likwidacji i nie-ogłoszenie upadłości lub oświadczeń) wymóg wystawienia ich nie później niż 6 miesięcy przed terminem składania ofert pozostał. Czyżby nierówne traktowanie wykonawców? Ten problem jest już znacznie poważniejszy…

2 komentarze do: “O mocno zmienionej rzeczywistości

  1. W odniesieniu do oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej możliwa jest jeszcze inna sytuacja. Mianowicie, zgodnie z par. 5 pkt 10 Rozporządzenia o dokumentach, zamawiający celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu może żądać oświadczenia wykonawcy o przynależności albo braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej. W myśl art 24 ust. 11 PZP oświadczenie to wykonawca zobowiązany jest przekazać zamawiającemu w terminie 3 dni od dnia opublikowania wykazu złożonych ofert. Zdarza się jednak, że wykonawcy postępują „po staremu” i pomimo wyraźnych zapisów zarówno w ustawie jaki i w SIWZ dołączają takie oświadczenie do oferty. Pojawia się pytanie, czy oświadczenie wykonawcy o przynależności do danej grupy kapitałowej złożone przed opublikowaniem wykazu (dołączone do oferty) wystarczy, czy też należy takiego wykonawcę wezwać (po upływie ustawowego 3-dniowego terminu) do przedłożenia nowego oświadczenia?

    • Dołączone do oferty nie ma wielkiej wartości, chyba że stwierdzono w nim, że wykonawca nie należy do żadnej grupy kapitałowej (a nie tylko – zgodnie z ustawą – z wykonawcami, którzy złożyli inne oferty). Bo przecież składając to oświadczenie nie wie, kto jeszcze ubiega się o udzielenie tego zamówienia. Niestety, bo cała ta sprawa z oświadczeniami wyjątkowo głupio jest rozwiązana w ustawie.
      Mają więc trzy dni na złożenie oświadczenia (myślę, że dobrym pomysłem jest informowanie mailem wykonawców o opublikowaniu informacji z otwarcia ofert i jednoczesnym przypomnieniem o oświadczeniu), a jak nie złożą – jego uzupełnianie. Ale mam nadzieję (nie analizowałem jeszcze tego szczegółowo), że jeśli zamawiający korzysta z dobrodziejstw artykułu 24aa (jeśli dobrze numer pamiętam), to uzupełniać się będzie tylko od tego wykonawcy, który wygląda na najkorzystniejszego.

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.