O zmarnowaniu dobrego pomysłu

W ostatnim numerze „Zamawiającego” pojawił się mój tekst na temat przetargu nieograniczonego po nowelizacji. Pisany był na podstawie wersji roboczej, nad którą pracował sejm, przed publikacją miał być zrewidowany na podstawie ostatecznej wersji ustawy. Niestety, prace nad ustawą się opóźniły, sugestia odłożenia go na czas późniejszy jakoś nie chwyciła, a na ostatnim etapie prac wprowadzono jeszcze ponad setkę zmian – większość bowiem pomysłów senackich została w głosowaniu sejmowym przyjęta. Oczywiście, nie ma tu co krytykować, kilka mankamentów wskazanych w moim artykule zostało dzięki tym poprawkom zlikwidowane (choćby zamieszanie z otwieraniem ofert i podawaniem kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia). Jeden jednak bardzo dobry pomysł, który z kolei pochwaliłem, postanowiono zepsuć.

W art. 67 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE europejski prawodawca przewidział możliwość wyboru najkorzystniejszej oferty bez udziału kryteriów ceny czy kosztu: „Składnik kosztowy może również mieć postać stałej ceny lub kosztu stałego, na podstawie których wykonawcy konkurują wyłącznie w oparciu o kryteria jakościowe.” Taka zresztą możliwość była też na gruncie dotychczasowej dyrektywy 2004/18/WE, w której art. 53 ust. 1 lit. a cena była jedynie przykładowym, a nie obowiązkowym kryterium przy wyborze oferty najkorzystniejszej ekonomicznie.

W naszym kraju jakoś dotąd takie podejście się nie przyjmowało, mimo iż nie jest trudno znaleźć na rynku przypadki, w których byłoby ono racjonalne. Dlatego z wielką radością powitałem w projektowanej nowelizacji ustawy Pzp nowy przepis art. 91 ust. 2b, który stanowił ubraną w nieco inne słowa, ale wierną implementację cytowanego zapisu art. 67 ust. 2 dyrektywy. Gdy jednak ustawa poszła do Senatu, tam przepis postanowiono uzupełnić – i jeśli wierzyć informacjom z Sejmu, wśród tych nielicznych poprawek senackich, które odrzucono, ta zmiana się nie znalazła.

Dlaczego pomysł zepsuto? Postanowiono dodać warunek: „jeżeli przepisy powszechnie obowiązujące lub właściwy organ określiły stałą cenę lub koszt”. A zatem możliwość zastosowania takiego rozwiązania pojawia się tylko wtedy, gdy konkurencja w oparciu o cenę traci sens z uwagi na określoną regulację rynkową. Oczywiście, w najpowszechniejszym chyba przypadku, w którym kryterium cenowe nie miało sensu, tj. przy zakupach bonów towarowych (których nie wolno sprzedawać poniżej ceny nominalnej, stanowi to bowiem czyn nieuczciwej konkurencji) – ten dopisek niczego nie zmienia. Mamy przepis, który powoduje, że konkurencja w oparciu o cenę jest niemożliwa, więc można stosować taką zasadę.

Senat proponując swoją poprawkę powołał się na motyw 93 preambuły do tej dyrektywy i uzasadnił swoją poprawkę koniecznością „pełniejszego wdrożenia dyrektywy”. Jednak w gruncie rzeczy art. 93 nie uzależnia stosowania kryteriów „bezcenowych” od opisanej w tym motywie sytuacji określenia stawki w przepisach krajowych. Owszem, taką sytuacją uzasadnia wprowadzenie takiej możliwości, ale przecież nie zamyka tej możliwości dla innych sytuacji, w których takie rozwiązanie mogłoby być korzystne.

Sam pierwszy raz myślałem o takim rozwiązaniu na początku swojej kariery zawodowej, gdy uczestniczyłem w przetargu na promocję pewnego znacznego wydarzenia. Budżet na promocję był bardzo ograniczony i nikomu nie zależało na tym, żeby coś na nim zaoszczędzić – przeciwnie, chodziło o to, aby kupić za tę cenę jak najwięcej i jak najlepszą promocję. Brak możliwości oznaczenia z góry ceny i konieczność zastosowania kryterium z tym związanego tylko przeszkadzało, rodziło dodatkowe ryzyka. Ale to przecież nie jedyny taki przypadek. Jeśli w gminie są tysiące dzieci w biednych rodzinach, a ośrodek pomocy społecznej ma środki pozwalające na wysłanie tylko mniej więcej setki z nich na kolonie – dlaczego nie zrobić przetargu na zasadzie wyboru tej oferty, w której za określony budżet zostanie wskazana jak największa liczba dzieci? To samo może być z malowaniem ścian, dostawami miejskich rowerów do systemu, koszeniem rowów… Zawsze tam, gdzie środki są na pewno niewystarczające w stosunku do celów, jakie ma do zrealizowania zamawiający, takie rozwiązanie warte jest przemyślenia.

Ale ustawodawca postanowił na to się nie zgodzić. Szkoda.

7 komentarzy do: “O zmarnowaniu dobrego pomysłu

  1. A może w kampaniach promocyjnych można by się powołać na art. 2 pkt 5 lit. a i zmawiać „pod kurek”? Wszakże koncepcja takiej kampanii tzn. scenariusze spotów reklamowych z wizualizacją + koncepcja emisji) moim zdaniem może być chroniona prawem autorskim i stanowić dzieło ustalone we właściwej postaci. Co prawda problemem może się przy tym okazać łączenie scenariuszy z emisją ale w sumie emisja może stanowić element nieodłączny całej koncepcji i szyty na miarę.

    • Fakt, przepisy nam się rozjechały. Mam wrażenie, że w tym wypadku po prostu zapomniano tu wprowadzić poprawki, którą wprowadzono do art. 91 ust. 2b. Pewnie wahałbym się tak odważnie sięgać po bardziej liberalną definicję :)

    • Ale o to chodzi, żeby nie musieć kombinować. I żeby uniknąć niepotrzebnego ryzyka – nawet 1% może skłonić do obniżania ceny, a pozostawienie pola w ofercie do wypełnienia może też skutkować ceną przekraczającą budżet…

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.