O JEDZ i podwykonawcach

Europejski prawodawca postanowił dać zamawiającym narzędzie do kontroli, czy podwykonawcy zatrudniani przy realizacji zamówień publicznych nie podlegają wykluczeniu z postępowania. Co do zasady słusznie, wszak jeśli dbamy o to, aby zamówień nie otrzymywały podmioty, które popełniały wcześniej jakieś nadużycia, podobnej kontroli powinni podlegać też podwykonawcy takich zamówień – aby po prostu nie omijać reguł. Motyw 105 dyrektywy klasycznej (analogicznie – motyw 110 dyrektywy sektorowej) mówi o weryfikacji przesłanek wykluczenia w odniesieniu do podwykonawców (możliwości albo obowiązku, zależnie od decyzji kraju członkowskiego) i – w przypadku stwierdzenia ich zaistnienia – konieczności zastąpienia ich innymi podmiotami.

Art. 71 dyrektywy klasycznej (i analogicznie art. 88 dyrektywy sektorowej) wcielający tę zasadę w życie przewiduje, że narzędziem tej weryfikacji będzie jednolity europejski dokument zamówienia, a w przypadku zgłoszenia podwykonawcy po udzieleniu zamówienia – zaświadczenia i inne dokumenty. Także w rozporządzeniu KE o JEDZ wskazano, że w trakcie postępowania JEDZ musi zostać złożony nie tylko w odniesieniu do wykonawcy (lub każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia), ale także w odniesieniu do innych podmiotów – tych, na których potencjale wykonawca polega w celu spełnienia warunków udziału, ale także takich, na których potencjał wykonawca się nie powołuje. W tym ostatnim wypadku zakres wymaganych informacji jest ograniczony wyłącznie do sekcji II i III formularza – a więc danych o podmiocie (swoją drogą, brak tam rubryczki, dzięki której dałoby się rozpoznać podwykonawcę) oraz o podstawach wykluczenia z postępowania.

W skrócie zatem – jeśli wykonawca zna podwykonawcę na etapie postępowania – składa JEDZ w odniesieniu do takiego podwykonawcy, a w przypadku wyboru jego oferty – składa następnie dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia w odniesieniu do podwykonawcy. Jeśli podwykonawca jest zgłaszany po udzieleniu zamówienia – pomijamy etap JEDZ, wykonawca składa po prostu dokumenty. O ile oczywiście zamawiający tego zażąda w warunkach udziału – przy czym może być do tego zobowiązany przez przepisy krajowe. Proste i dość logiczne.

W projekcie nowelizacji ustawy Pzp obecnie omawianym w komisjach sejmowych znajdziemy ślad woli skorzystania z uprawnienia do zobowiązania zamawiających do badania podwykonawców. Jednak gdy przyjrzeć się szczegółom, prezentowane podejście jest nieco niekonsekwentne. Projektowany art. 36b Pzp zawiera obowiązek informowania zamawiającego o podwykonawcach w przypadku zamówień na roboty oraz zamówień na usługi wykonywanych w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego (a także możliwość postawienia takiego wymogu także w przypadku pozostałych zamówień, także na dostawy). Swoją drogą, może budzić zdziwienie kolejny w polskim prawie niezależny obowiązek zgłaszania podwykonawcy na roboty w zamówieniach publicznych – być może warto byłoby w ramach implementacji te przepisy ze sobą w jakiś sposób połączyć, choćby z przepisami art. 143a-143d Pzp (niezależnie od tego, że same pozostawiają wiele do życzenia).

Jednak w zakresie potwierdzenia, że podwykonawcy ci nie podlegają wykluczeniu z postępowania, można mieć problem z decyzją, co autorzy nowelizacji mieli na myśli. Projektowany nowy przepis art. 25a Pzp dotyczący JEDZ odnosi się wyłącznie do wykonawcy oraz podmiotów, na których potencjale opiera się w celu wykazania spełnienia warunków. Innych podwykonawców nie wymienia. Tymczasem inny planowany nowy przepis, art. 36ba Pzp, formułuje obowiązek przedstawienia przez wykonawcę dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia z postępowania podwykonawcy „jeżeli powierzenie wykonania części zamówienia na roboty budowlane lub usługi podwykonawcy następuje w trakcie jego realizacji”. Jeśli zatem wykonawca podpisze umowę z podwykonawcą przed podpisaniem umowy z zamawiającym – taki obowiązek, jeśli czytać literalnie ustawę, nie istnieje.

Czy na pewno o to chodziło?

2 komentarze do: “O JEDZ i podwykonawcach

  1. Konieczność zastąpienia podwykonawcy innym podmiotem lub rezygnacja z podwykonawstwa – fajnie, ale co dokładnie ma zamawiający zrobić na etapie postępowania. Wezwać do wyjaśnień i złożenia oświadczenia, czy zastępuje, czy rezygnuje? I co jeśli wykonawca nie oświadczy? Nie można wykluczyć?

    • Co do zasady niezastąpienie powoduje obowiązek wykluczenia. Inna tylko sprawa, że jedyne zastępowanie w przepisach mamy w art. 22a, gdzie mowa o podmiotach, których potencjał służy potwierdzeniu spełniania warunków. To zbiór inny niż zbiór podwykonawców (pokrywają się tylko częściowo).

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.