O zmianie rozstrzygnięcia konkursu

Kilka lat temu pisałem w „szponach” o pewnym praktycznym problemie, którego źródłem jest zasada anonimowości prac konkursowych – kwestii potencjalnego wyjaśnienia prac konkursowych. Dziś będzie o innym aspekcie tej anonimowości, który wywołany został komentarzem do innego szponowego tekstu na temat konkursu (podziękowania dla Kuby) – mianowicie o skutkach użycia środków ochrony prawnej. Przepisy o odwołaniach jednako stosuje się do „normalnych” zamówień, jak i konkursów. W tym drugim wypadku jednak, ze względu na duże znaczenie anonimowości prac, potencjalne uwzględnienie odwołania złożonego na etapie rozstrzygnięcia konkursu rodzi poważny problem.

W „normalnym” zamówieniu, gdy KIO orzeknie o konieczności ponownej oceny ofert, np. bez uwzględnienia podlegającej odrzuceniu oferty, którą pierwotnie wybrano – nie ma wielkiego problemu. Zasadą postępowania jest jawność, każdy wykonawca ma prawo wiedzieć, z kim konkuruje. Ocena opiera się o kryteria, których zastosowanie do ofert powinno być z góry opisane. W konkursie jest inaczej. Kryteria są w większości przypadków absolutnie nieostre, zwłaszcza w przypadku oceny estetycznej. Stąd zasadą postępowania jest brak jawności – sędziowie konkursowi nie mogą znać autorów ocenianych prac. Ujawnienie autorów, podpisanie poszczególnych prac następuje dopiero po podjęciu decyzji przez sąd konkursowy.

Rzecz jasna, jeśli chcemy kwestionować wybór dokonany przez sąd konkursowy, możemy zrobić to dopiero po zatwierdzeniu tego wyniku przez zamawiającego (zawiadomieniu przezeń o wynikach konkursu) – za ewentualne niedociągnięcia sądu płaci zamawiający. Jakie są jednak konsekwencje sytuacji, gdy odwołujący – podważający wybór pracy konkursowej – ma rację? A przynajmniej gdy przyzna mu ją KIO? Wyobraźmy sobie sytuację, gdy w konkursie zwyciężyła praca złożona po terminie. Zamawiający mimo to ją wybrał. Odwołał się konkurent i KIO przyznało mu rację. I co teraz?

W zwykłym przetargu KIO nakazałoby bez wahania odrzucenie złożonej po terminie oferty i w efekcie ponowną ocenę ofert. Tu, z pierwszą częścią tego toku myślenia nie ma problemu, ale co z drugą? Co z ponowną oceną w sytuacji, w której poszczególne prace zostały już zidentyfikowane? Wszak zamawiający ma obowiązek zapewnić, aby do momentu rozstrzygnięcia konkursu nie można było zidentyfikować autorów prac konkursowych. Jak w tej sytuacji miałaby wyglądać ponowna ocena prac, skoro ten podstawowy warunek anonimowości nie jest zachowany? Opcje w praktyce są trzy: albo unieważnienie konkursu (skoro wyboru powtórzyć nie można), albo unieważnienie wyboru zwycięskiej pracy i pozostawienie wyników bez zmian (co w praktyce prowadzi do punktu pierwszego, bowiem nikt nie dostaje zwyczajowej pierwszej nagrody – drugi pozostaje drugim, trzeci trzecim, a na pierwszym miejscu mamy vacat) albo automatyczne uznanie pracy pierwotnie ocenionej jako druga pracą zwycięską.

Z tym ostatnim rozwiązaniem spotykamy się w orzecznictwie KIO (wyrok z 15 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 211/11) – wybrano pracę wykonawcy, którego należało wykluczyć za niezachowanie anonimowości pracy. KIO uznało, że należy unieważnić ten wybór, ale nie ma potrzeby unieważniać konkursu, albowiem „istnieje możliwość wyłonienia następnej najlepszej pod względem merytorycznym pracy konkursowej bez przeprowadzania powtórnej oceny pozostałych prac konkursowych, która jest wykluczona z uwagi dokonaną już identyfikację autorów tych prac”. Można jednak mieć wątpliwość – w konkursie nie ma automatyzmu, sąd nie ma obowiązku przyznawania pierwszej nagrody, a zatem decyzja wcale nie jest wyłącznie techniczna. Zapewne tym tropem (bo brak tam szerszego uzasadnienia) poszło KIO w innym orzeczeniu w podobnej sprawie – gdy autor trzeciej pracy domagał się wykluczenia pierwszej (wyrok z 2 lutego 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 90/09). Poza tym, gdyby ów sąd (co się zdarza), drugą nagrodę przyznał po równo dwóm pracom, a tymczasem pierwsza nagroda była tylko jedna… :)

Jeszcze bardziej beznadziejnie wygląda sytuacja, gdy zamawiający nie uwzględni w ocenie jakiejś pracy (np. twierdząc, że została złożona po terminie), a pokrzywdzony wykonawca skutecznie odwoła się do KIO (które stwierdzi, że zamawiający ma źle ustawione zegary). Wówczas nie ma żadnej opcji choćby nawet pozornie technicznego rozwiązania – gdyby chcieć powtarzać wybór z udziałem jeszcze jednej pracy (co oznaczałoby konieczność przeprowadzenia jej oceny, której wcześniej nie dokonano), byłaby to decyzja stricte merytoryczna, a nie można jej dokonać w warunkach braku anonimowości. Pozostaje już wyłącznie unieważnienie konkursu.

Czy jednak unieważnienie konkursu rozwiązuje problem? Zamawiający, jeśli podtrzymuje chęć pozyskania w wyniku konkursu jakiegoś efektu, może potrzebować konkurs powtórzyć. I co wtedy? Co, jeśli dostanie te same prace, co we wcześniejszym konkursie (a dlaczegóż by miały się zmarnować, jeśli były dobre?) albo tylko nieznacznie zmienione? Teoretycznie nazwisko autora nigdzie się nie pojawi, ale anonimowość będzie w tej sytuacji cieniem tego, czym powinna być – bo przecież te prace zostały już wcześniej zidentyfikowane w poprzednim postępowaniu…

Mamy zatem problem, w którym dobrego rozwiązania brak. Jedyną radą jest takie ocenianie prac konkursowych, by ryzyka podważenia wyboru nie było. Albo – idąc w kierunku potencjalnie technicznego przesuwania pozycji – ocenianie także prac podlegających odrzuceniu (na wszelki wypadek, gdyby KIO nakazało je jednak oceniać). Aczkolwiek brzmi to odrobinę absurdalnie. Jednak jeśli KIO uzna, że popełniono jakiś błąd w zakresie oceny prac – konsekwencje tego mogą być nieporównanie poważniejsze niż w przypadku zwykłego przetargu.

3 komentarze do: “O zmianie rozstrzygnięcia konkursu

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.