Zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp Krajowa Izba Odwoławcza umarza postępowanie odwoławcze, jeśli zamawiający w całości uwzględnił zarzuty zawarte w odwołaniu, a żaden z wykonawców przystępujących do odwołania nie wniósł sprzeciwu wobec tej czynności. Przepis ten miał zapełnić lukę po proteście – którego uwzględnienie skutkowało brakiem konieczności składania odwołania. Celem tej zmiany było przyspieszenie postępowania odwoławczego: wyeliminowanie protestu powodowało, że cały problem był załatwiany „za jednym zamachem”, a nie w dwóch turach, po dwukrotnym odczekaniu 10-dniowego (zazwyczaj) terminu i dwukrotnym rozpatrywaniu tej samej sprawy. Niewątpliwie to bardzo cenne w zamówieniach, w których tak często zamawiający gonią za straconym czasem.

Jednak gdy w tamtych czasach zamawiający zgadzał się z częścią zarzutów podniesionych w proteście i uwzględniał go w części, wykonawca miał czas do namysłu i wybór: złożyć odwołanie w pozostałym zakresie, czy nie. Odwołanie, rzecz jasna, dotyczyło tylko tych zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił albo takich, w których zamawiający nie do końca wypełnił żądania wykonawcy (np. jeśli wykonawca żądał wykluczenia konkurenta z postępowania, tymczasem należało go wezwać do uzupełnienia dokumentów). Po rozstrzygnięciu protestu następował moment, który pozwalał na analizę nowej sytuacji i ryzyk związanych z odwołaniem. Ów moment trwał 10 dni…

Po zlikwidowaniu protestu częściowe uwzględnienie zarzutów odwołania przez zamawiającego tworzy komplikacje. Nie zachodzi wtedy sytuacja opisana w art. 186 ust. 2 Pzp (tam mowa tylko o uwzględnieniu zarzutów w całości), a więc odwołanie trafia do rozstrzygnięcia przez KIO. Wykonawca nie ma zwykle 10 dni na analizę rozstrzygnięcia zamawiającego, jak to dawniej było. Oczywiście, może wycofać odwołanie, ale po pierwsze – zawsze traci wtedy kasę (jeśli wycofa odwołanie przed otwarciem rozprawy – 10% wpisu, jeśli wycofa później – cały wpis), po drugie – czas na podjęcie decyzji jest znacznie krótszy. Uwzględnienie zarzutów następuje bowiem w odpowiedzi zamawiającego na odwołanie, a tę składa się zwykle (i nie ma czemu się dziwić) w ostatniej chwili przed rozprawą (a przepisy pozwalają takiej odpowiedzi udzielić nawet do protokołu).

Zamawiający także ma problem: przedmiotem orzekania KIO jest wniesione odwołanie, a to zawiera przecież zarzuty uwzględnione przez zamawiającego i nie wiadomo, co KIO pocznie z tymi zarzutami. W orzecznictwie można napotkać dwie szkoły postępowania. Wedle pierwszej (np. KIO 79/13, KIO 163/14) KIO pozostawia uwzględnione zarzuty na boku i nie zajmuje się nimi, uznając że w tym zakresie nie ma sporu i nie ma podstaw do orzekania – przedmiotem wyroku są tylko zarzuty nieuwzględnione przez zamawiającego. Wedle drugiej (np. KIO 2272/12, KIO 169/15 i 170/15) – przeciwnie – KIO uznaje, że sam zamawiający zgodził się z zarzutami i w związku z tym, nawet jeśli pozostałe zarzuty są niesłuszne, i tak odwołanie uwzględnia*. Różnica kolosalna – jeśli mamy bowiem do czynienia z zamawiającym, który zna ustawę i uwzględnia zarzuty zasługujące na uwzględnienie, a nie uwzględnia tych, których uwzględnić nie może – szkoła pierwsza odwołanie oddala (a koszty ponosi wykonawca), a szkoła druga odwołanie uwzględnia (a koszty ponosi zamawiający).

Opcja druga być może znajdzie lepsze oparcie w przepisach (choć gdyby było to jednoznaczne, nie mielibyśmy dwóch szkół). Zapobiega też sytuacji, że zamawiający tuż przed rozprawą albo na rozprawie uwzględnia część bardziej oczywistych zarzutów, a wykonawca nie ma opcji wycofania pozostałych bez utraty wpisu. Generalnie jednak bardziej racjonalna wydaje się opcja pierwsza – bo w przypadku drugiej na miejscu wykonawcy warto dorzucić do odwołania jakiś zarzut na granicy absurdu albo po prostu wyrazić znacznie przesadzone i nieadekwatne żądania, których zamawiający nie może żadną miarą uwzględnić, a odwołanie i tak zostanie przez KIO uwzględnione niezależnie od zachowania zamawiającego (bez przesadzonego zarzutu lub w nieco mniejszym zakresie żądań). Opcja pierwsza daje też samemu zamawiającemu możliwość naprawy błędu. Problemem jest jednak podniesione powyżej pojawiające się ryzyko odwołującego się i niedostatek czasu, w którym ten odwołujący musi działać.

Unormowanie sytuacji w tym zakresie wymaga interwencji ustawodawcy. Da się to zrobić bez konieczności przywracania protestu – przewidując opcję częściowego uwzględnienia odwołania przez zamawiającego (niewątpliwie słuszną i użyteczną) i opisując konsekwencje, jakie takie uwzględnienie za sobą pociąga. Na przykład – że w zakresie uwzględnionych zarzutów (przy braku sprzeciwu i przy odpowiednim wyprzedzeniu) postępowanie odwoławcze jest umarzane, że w przypadku częściowego uwzględnienia zarzutów wykonawca ma np. 10 dni na przemyślenie czy podtrzymuje pozostałe (co zmuszałoby zamawiającego do raczej szybkiego działania), czy że wycofanie odwołania w ciągu tych 10 dni po takim częściowym uwzględnieniu skutkowałoby zwrotem odwołującemu się 100% wpisu. Zlikwidowanoby opisane wyżej ryzyka pojawiające się po stronie zamawiającego i wykonawcy. A jednocześnie tylko w przypadku części odwołań czas ich rozpatrywania mógłby się nieco przedłużyć (w przeciwieństwie do przywrócenia protestu).

*) Istnieje wariant pośredni (np. KIO 340/12, KIO 2370/12) – rozpatrywanie uwzględnionych zarzutów uzależnione od tego, czy zamawiający zdążył wykonać żądania wykonawcy. Co znowu – być może jest nieźle ulokowane w przepisach, ale często absurdalne, bo po co zamawiający ma powtarzać czynność (na przykład) wyboru oferty, jeśli KIO może nakazać zrobić to mu jeszcze raz, albo – w wyniku sprzeciwu przystępującego – nakazać zrobić coś przeciwnego?