O częściowym uwzględnieniu odwołania i jego skutkach

Zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp Krajowa Izba Odwoławcza umarza postępowanie odwoławcze, jeśli zamawiający w całości uwzględnił zarzuty zawarte w odwołaniu, a żaden z wykonawców przystępujących do odwołania nie wniósł sprzeciwu wobec tej czynności. Przepis ten miał zapełnić lukę po proteście – którego uwzględnienie skutkowało brakiem konieczności składania odwołania. Celem tej zmiany było przyspieszenie postępowania odwoławczego: wyeliminowanie protestu powodowało, że cały problem był załatwiany „za jednym zamachem”, a nie w dwóch turach, po dwukrotnym odczekaniu 10-dniowego (zazwyczaj) terminu i dwukrotnym rozpatrywaniu tej samej sprawy. Niewątpliwie to bardzo cenne w zamówieniach, w których tak często zamawiający gonią za straconym czasem.

Jednak gdy w tamtych czasach zamawiający zgadzał się z częścią zarzutów podniesionych w proteście i uwzględniał go w części, wykonawca miał czas do namysłu i wybór: złożyć odwołanie w pozostałym zakresie, czy nie. Odwołanie, rzecz jasna, dotyczyło tylko tych zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił albo takich, w których zamawiający nie do końca wypełnił żądania wykonawcy (np. jeśli wykonawca żądał wykluczenia konkurenta z postępowania, tymczasem należało go wezwać do uzupełnienia dokumentów). Po rozstrzygnięciu protestu następował moment, który pozwalał na analizę nowej sytuacji i ryzyk związanych z odwołaniem. Ów moment trwał 10 dni…

Po zlikwidowaniu protestu częściowe uwzględnienie zarzutów odwołania przez zamawiającego tworzy komplikacje. Nie zachodzi wtedy sytuacja opisana w art. 186 ust. 2 Pzp (tam mowa tylko o uwzględnieniu zarzutów w całości), a więc odwołanie trafia do rozstrzygnięcia przez KIO. Wykonawca nie ma zwykle 10 dni na analizę rozstrzygnięcia zamawiającego, jak to dawniej było. Oczywiście, może wycofać odwołanie, ale po pierwsze – zawsze traci wtedy kasę (jeśli wycofa odwołanie przed otwarciem rozprawy – 10% wpisu, jeśli wycofa później – cały wpis), po drugie – czas na podjęcie decyzji jest znacznie krótszy. Uwzględnienie zarzutów następuje bowiem w odpowiedzi zamawiającego na odwołanie, a tę składa się zwykle (i nie ma czemu się dziwić) w ostatniej chwili przed rozprawą (a przepisy pozwalają takiej odpowiedzi udzielić nawet do protokołu).

Zamawiający także ma problem: przedmiotem orzekania KIO jest wniesione odwołanie, a to zawiera przecież zarzuty uwzględnione przez zamawiającego i nie wiadomo, co KIO pocznie z tymi zarzutami. W orzecznictwie można napotkać dwie szkoły postępowania. Wedle pierwszej (np. KIO 79/13, KIO 163/14) KIO pozostawia uwzględnione zarzuty na boku i nie zajmuje się nimi, uznając że w tym zakresie nie ma sporu i nie ma podstaw do orzekania – przedmiotem wyroku są tylko zarzuty nieuwzględnione przez zamawiającego. Wedle drugiej (np. KIO 2272/12, KIO 169/15 i 170/15) – przeciwnie – KIO uznaje, że sam zamawiający zgodził się z zarzutami i w związku z tym, nawet jeśli pozostałe zarzuty są niesłuszne, i tak odwołanie uwzględnia*. Różnica kolosalna – jeśli mamy bowiem do czynienia z zamawiającym, który zna ustawę i uwzględnia zarzuty zasługujące na uwzględnienie, a nie uwzględnia tych, których uwzględnić nie może – szkoła pierwsza odwołanie oddala (a koszty ponosi wykonawca), a szkoła druga odwołanie uwzględnia (a koszty ponosi zamawiający).

Opcja druga być może znajdzie lepsze oparcie w przepisach (choć gdyby było to jednoznaczne, nie mielibyśmy dwóch szkół). Zapobiega też sytuacji, że zamawiający tuż przed rozprawą albo na rozprawie uwzględnia część bardziej oczywistych zarzutów, a wykonawca nie ma opcji wycofania pozostałych bez utraty wpisu. Generalnie jednak bardziej racjonalna wydaje się opcja pierwsza – bo w przypadku drugiej na miejscu wykonawcy warto dorzucić do odwołania jakiś zarzut na granicy absurdu albo po prostu wyrazić znacznie przesadzone i nieadekwatne żądania, których zamawiający nie może żadną miarą uwzględnić, a odwołanie i tak zostanie przez KIO uwzględnione niezależnie od zachowania zamawiającego (bez przesadzonego zarzutu lub w nieco mniejszym zakresie żądań). Opcja pierwsza daje też samemu zamawiającemu możliwość naprawy błędu. Problemem jest jednak podniesione powyżej pojawiające się ryzyko odwołującego się i niedostatek czasu, w którym ten odwołujący musi działać.

Unormowanie sytuacji w tym zakresie wymaga interwencji ustawodawcy. Da się to zrobić bez konieczności przywracania protestu – przewidując opcję częściowego uwzględnienia odwołania przez zamawiającego (niewątpliwie słuszną i użyteczną) i opisując konsekwencje, jakie takie uwzględnienie za sobą pociąga. Na przykład – że w zakresie uwzględnionych zarzutów (przy braku sprzeciwu i przy odpowiednim wyprzedzeniu) postępowanie odwoławcze jest umarzane, że w przypadku częściowego uwzględnienia zarzutów wykonawca ma np. 10 dni na przemyślenie czy podtrzymuje pozostałe (co zmuszałoby zamawiającego do raczej szybkiego działania), czy że wycofanie odwołania w ciągu tych 10 dni po takim częściowym uwzględnieniu skutkowałoby zwrotem odwołującemu się 100% wpisu. Zlikwidowanoby opisane wyżej ryzyka pojawiające się po stronie zamawiającego i wykonawcy. A jednocześnie tylko w przypadku części odwołań czas ich rozpatrywania mógłby się nieco przedłużyć (w przeciwieństwie do przywrócenia protestu).

*) Istnieje wariant pośredni (np. KIO 340/12, KIO 2370/12) – rozpatrywanie uwzględnionych zarzutów uzależnione od tego, czy zamawiający zdążył wykonać żądania wykonawcy. Co znowu – być może jest nieźle ulokowane w przepisach, ale często absurdalne, bo po co zamawiający ma powtarzać czynność (na przykład) wyboru oferty, jeśli KIO może nakazać zrobić to mu jeszcze raz, albo – w wyniku sprzeciwu przystępującego – nakazać zrobić coś przeciwnego?

2 komentarze do: “O częściowym uwzględnieniu odwołania i jego skutkach

  1. Nie rozumiem.

    Dlaczego bardziej racjonalna wydaje się opcja pierwsza? Wydaje się jedynie korzystniejsza dla zamawiającego, a nie bardziej racjonalna.

    Tak samo jak w przypadku zagrożenia związanego z opcją drugą (nieakceptowalne żądania odwołania i konieczność poniesienia kosztów przez zamawiającego) wygląda zagrożenie związane z opcją pierwszą (po podjęciu decyzji o złożeniu odwołania zawiera się tam zarzuty nie tylko mające szanse na 50-90%, ale również pozostałe [gdzie szansa jest „a nuż chwyci dla tego konkretnego składu” czyli powiedzmy 10%], które normalnie nie spowodowałyby decyzji o wniesieniu odwołania, ale mało roztropnie byłoby rezygnować nawet z takiej dodatkowej szansy na uwzględnienie odwołania), jeśli zamawiający uwzględni te mocne zarzuty na rozprawie odwołujący zostałby z tymi słabymi i decyzję czy poniesie koszty cofając odwołanie czy na 90% przegrywając sprawę). Dla mnie zagrożenie dla zamawiającego wcale nie jest bardziej istotne niż to dla wykonawcy.

    Wydaje się, że właśnie bardziej racjonalne jest drugie rozwiązanie. Skoro oba rozwiązania niosą podobne ryzyko to warto odwołać się do innych argumentów:

    1. Przyczyną problemu jest naruszenie p.z.p. przez zamawiającego (skoro chce uwzględnić część zarzutów odwołania) – bardziej racjonalne jest rozwiązanie, którą obciąża za to odpowiedzialnością zamawiającego niż wykonawcę, jeśli nie ma rozwiązania prawdziwie sprawiedliwego.

    2. W przypadku uwzględnienia całości zarzutów odwołania wykonawca zostaje z kosztami pomocy prawnej lub wielu godzin pracy swoich pracowników. Bez możliwości uzyskania zwrotu tych kosztów, pomimo że zamawiający ponosi odpowiedzialność za ich powstanie (naruszył p.z.p.). Jeśli takie ryzyko ma też się rozciągać na częściowe uwzględnienie zarzutów to trudno mówić tu o racjonalności.

    3. Zamawiający kombinują i uznają odwołanie w całości, a potem realizuje tylko wybrane żądania. Niezgodnie z sensem tej instytucji i nakazem ustawy, ale kosztów nie ponoszą, a mają rozwiązanie skutkujące de facto bezkosztowym częściowym uwzględnieniem zarzutów odwołania.

    • Pierwsza jest o tyle lepsza, że pozostawia znacznie mniejsze pole dla nadużyć. Obie jednak co do zasady są złe i stąd postulat zmiany w przepisach. Warto pamiętać, że w czasach protestów wykonawcy także nie uzyskiwali zwrotu kosztów pisania protestu, a jednak nie było to przedmiotem jakichś zauważalnych kontrowersji. Również i wtedy po rozstrzygnięciu protestu pozostawali niekiedy wyłącznie z zarzutami o znikomym prawdopodobieństwie uwzględnienia i musieli podejmować decyzję, co z nimi dalej. Też nie było problemu.
      A co do punktu trzeciego – cóż, niektórzy kombinują. Większość tego nie robi, bo kombinowanie niewiele ma wspólnego ustawą. Zresztą, wydłuża postępowanie :)

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.