O rozpadzie konsorcjum

Gdy wykonawca realizujący zamówienie „sypie się” oznacza to zwykle ogromny problem. Problem rzecz jasna ma sam wykonawca (sam fakt „sypania się”, a na dodatek grożą mu konsekwencje za niewykonanie czy nienależyte wykonanie zamówienia), problem ma też zamawiający (któremu bardziej zależy na zrealizowaniu zamówienia w oznaczonym terminie i w oznaczonym budżecie, niż na dochodzeniu – w sytuacji „sypania się” dość wątpliwym – potencjalnych kar i odszkodowań). Gdy mamy do czynienia z jednym wykonawcą – zamawiający nie ma wyjścia, musi szukać nowego wykonawcy w nowej procedurze*. A co jeśli wykonawcą jest konsorcjum, a problemy dotyczą tylko jednego z jego uczestników?

Czy zamawiający może podpisać aneks do umowy w którym zgodzi się, aby zamiast podmiotów A, B i C (które złożyły wspólną ofertę uznaną za najkorzystniejszą w postępowaniu) zamówienie wykonywały tylko podmioty A i B? Cóż, nie może. Żaden z konsorcjantów nie może wykręcić się od solidarnej odpowiedzialności (wynikającej z art. 141 Pzp). Zamawiający nie może zaś udzielić zamówienia wykonawcy innemu niż ten, który złożył zwycięską ofertę (art. 7 ust. 3 Pzp). Rafał Adamus w tekście „Problem zajęcia wierzytelności przysługującej współwykonawcy zamówienia publicznego” opublikowanym w kwartalniku „Prawo Zamówień Publicznych” (nr 3/2014) pisał m.in.: „Wewnętrzna zmiana zakresu obowiązków pomiędzy wykonawcami, a także faktyczne zaprzestanie wykonywania zamówienia publicznego przez jednego z konsorcjantów, w sytuacji gdy zamówienie publiczne wykonywane jest przez pozostałych członków konsorcjum, nie stanowi również podstawy dla zmiany umowy zawartej w trybie zamówień publicznych.” Podobnie Monika Kalina-Nowaczyk w artykule „Granice wyjątkowych zmian podmiotowych w umowach o zamówienia publiczne” (ten sam periodyk, nr 4/2008) – tyle, że na przykładzie zmian w składzie osobowym spółki cywilnej.

Jasność zatem mamy co do jednego – zamawiający nie może zgodzić się na wyłączenie konsorcjanta z umowy, nie może zaakceptować zwolnienia z solidarnej odpowiedzialności. Ale to tylko jeden z problemów. Bo gdy normalny, pojedynczy wykonawca zaprzestaje wykonywania zamówienia, efekt zwykle jest taki, że rozwiązywana jest umowa. A gdy konsorcjant zaprzestaje wykonywania swojej działki – pozostali uczestnicy nadal zamówienie wykonują, a przynajmniej są odpowiedzialni za jej realizację. Czy zamawiający zatem powinien uczynić jakiś ruch w kierunku rozwiązania umowy? Czy też powinien być spokojny, bo w końcu o takie przypadki chodzi w instytucji solidarnej odpowiedzialności? Zazwyczaj wybierana jest opcja druga. Mniejsze zło, bo zerwanie umowy jest okolicznością bardzo kłopotliwą. Na to zdaje się także wskazywać Rafał Adamus w cytowanym tekście – twierdząc, że nie ma podstaw do zmiany, nie wypowiada się jednak przeciwko takiemu faktycznemu zaprzestaniu działania przez jednego wykonawcę.

Zastanawiam się jednak, czy to zawsze jest mniejsze zło. Bo przecież ów konsorcjant mógł być kluczowym wykonawcą danego zamówienia. Ba. Zamawiający po to stawia warunki udziału w postępowaniu, aby mieć pewność realizacji zamówienia przez podmiot zdolny do tego. Konsorcjum tworzone jest po to, by owe zdolności, potencjały łączyć. I gdy jeden z podmiotów nagle znika (pozostaje tylko solidarna odpowiedzialność, w praktyce – wobec kłopotów, które możemy tu założyć – raczej iluzoryczna), co z tą zdolnością do wykonania zamówienia? Tak zupełnie po ludzku – możemy machnąć ręką na przykład na dostęp do środków finansowych: tak długo, jak pozostali partnerzy realizują zamówienie, tak długo ktoś ich kredytuje. Ale co z doświadczeniem? Co z sytuacją, w której zaprzestaje działania konsorcjant, który spełnił warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, a pozostali po prostu go nie mają? Co, gdy zabrał z budowy kompetentny personel?

Niestety, problem w tym, że w przypadku konsorcjum utarło się, iż zamawiający nie może wymagać, aby podmiot o określonym potencjalne wykonywał określoną część zamówienia. Skoro zatem – nawet przy braku problemów z konsorcjum – nie może czepiać się, że w praktyce prac nie wykonuje ten podmiot, który wykazywał się doświadczeniem, to trudno i z tego powodu rozwiązywać umowę. Zastanawia tylko różnica w podejściu – w ramach konsorcjum jest wolna amerykanka, ale jeśli wykonawca posiłkuje się potencjałem na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp, sprawa wygląda (przynajmniej w teorii) inaczej – zamawiający zaczyna badać, czy ów pożyczany potencjał jest faktycznie wykorzystywany w realizacji umowy.

Nie wiem, skąd ta różnica. Solidarna odpowiedzialność solidarną odpowiedzialnością, ale często nie stanowi ona wystarczającej rękojmi prawidłowego wykonania zamówienia. I „zaprzestanie realizacji zamówienia” przez takiego właśnie konsorcjanta, który zapewniał o odpowiednich zasobach tego konsorcjum na etapie postępowania jest dla mnie sprawą niezwykle problematyczną. Z której żadne wyjście nie jest dobre.

* Cóż, niekiedy inne wyjście jest. Przykładem aktualny przypadek z krakowskiego podwórka udzielenia przez zamawiającego swoim pracownikom urlopów bezpłatnych, aby wspomogli wykonawcę realizującego zamówienie. Różnica tylko w tym, że w tym wypadku wykonawca nie „sypie się”, ale przeżywa klęskę urodzaju i nie nadąża z realizacją zamówień. A konsekwencje niezrealizowania zamówienia w terminie będą niezwykle bolesne dla obu stron kontraktu, bo w grę wchodzą środki UE.

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.