O kłopocie z gwarancją wadialną konsorcjum

Parę dni temu w ręce czytelników trafił najnowszy, listopadowo-grudniowy numer „Zamawiającego” – a w nim mój tekst na temat rozdźwięku w orzecznictwie dotyczącego gwarancji wadialnych zabezpieczających oferty składane przez konsorcja – w sytuacji, gdy w takiej gwarancji nie ma wymienionych wszystkich członków owego konsorcjum. W ostatnich tygodniach pojawiły się trzy orzeczenia sądowe dotyczące tego tematu: wyrok SO w Słupsku z 23 lipca 2015 r., sygn. akt IV Ca 357/15 i dwa wyroki SO w Warszawie – z 10 września 2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1041/15 i z 14 października 2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1313/15. I najciekawszy w tym wszystkim jest fakt, że nie dość, że mamy rozbieżność orzeczniczą w przedmiotowej kwestii w KIO, to doczekaliśmy się też rozbieżności orzeczniczej w Sądzie Okręgowym w Warszawie – albowiem w dwóch wyrokach sąd ten zajmuje dwa przeciwne stanowiska :) Nieszczęśliwie się złożyło, że swój tekst dla „Zamawiającego” musiałem oddać redakcji, gdy trafiły do mnie tylko wyrok słupski i informacja o pierwszym z wyroków warszawskich.

W swoim tekście bronię poglądu, iż gwarancja musi obejmować całe konsorcjum – tymczasem ostatni z wymienionych wyżej wyroków był przeciwny, a UZP opublikował na swojej stronie internetowej informację o nim (i tylko o nim) ze znamiennym komentarzem: „Wydany w niniejszej sprawie wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie ma istotne znaczenie systemowe w kontekście rozbieżności w orzecznictwie na tle treści gwarancji wadialnej wystawionej dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, a także praktyki stosowania ustawy Pzp.” Nie mówię „nie”. Ale warto pochylić się nad wszystkimi trzema ostatnimi orzeczeniami, a nie tylko jednym, nawet jeśli tylko w tym jednym wypadku wyrok KIO był zaskarżony przez Prezesa UZP.

A ponieważ uzasadnienia są obszerne, nieco skrzywdzę je podsumowując argumentację sądów w punktach, odnoszących się do powtarzających się w tych wyrokach zagadnień. I tak:

Wyrok z 23 lipca, słupski:

1. Zapisy SIWZ – zamawiający nie określił w SIWZ żadnych warunków, jakie miałaby spełnić gwarancja wnoszona przez konsorcjum, to nie można nic szczególnego od konsorcjum w tym zakresie wymagać. I tyle.

Sąd nie odnosił się do żadnych argumentów powołanych przez KIO. Stwierdził jedynie, że orzeczenie Izby jest „przeteoretyzowane”, że odwołania do różnych orzeczeń są zupełnie niepotrzebne. Jednym zdaniem wspomniał tylko – i to niejako na marginesie – że przyjmuje się, że członkowie konsorcjum odpowiadają solidarnie za niezawarcie umowy (i tu, zamiast jakiegokolwiek uzasadnienia, odwołanie do kilku wyroków KIO – jakiż ten sąd niekonsekwentny :)).

Wyrok z 10 września 2015 r., warszawski:

1. Abstrakcyjny charakter gwarancji – skoro zobowiązanie z gwarancji jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, „treść zobowiązania do wypłaty wadium musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji”. Już samo to brzmienie musi dawać „pewność co do możliwości skorzystania z uprawnień z tytułu gwarancji”, która nie może być uzależniona od interpretacji gwaranta (a zatem gwarancja musi wskazywać podmioty należące do konsorcjum lub co najmniej fakt, że zleceniodawca gwarancji składa ofertę w konsorcjum). W innym wypadku gwarant może odmówić wypłaty sumy gwarancyjnej, gdy przesłanki przepadku wadium dotyczą niewymienionego w niej podmiotu.

2. Termin złożenia wadium – nie można uzupełniać wadium po terminie składania ofert, a zatem wszelkie wyjaśnienia gwaranta, zapewnienia czy uzupełnienia po tej dacie są niedopuszczalne i nie mogą być brane pod uwagę.

3. Data wystawienia gwarancji – ponadto, gwarancja została udzielona wcześniej niż podpisano umowę konsorcjum i udzielono pełnomocnictwa jego liderowi. W innym wypadku „możnaby rozważać możliwość wysnucia z jego treści skutków prawnych dla obu firm”.

4. Solidarna odpowiedzialność – art. 141 Pzp nie ma zastosowania, bo ogranicza się tylko do etapu realizacji umowy. Art. 369 kc. nie ma zastosowania, ponieważ żadna ustawa nie stanowi solidarnej odpowiedzialności, ani żadna czynność prawna. Taką czynnością mogłaby być umowa o zamówienie, ale nie umowa konsorcjum, bo ta rodzi skutki między jej stronami, a nie na zewnątrz. Art. 370 kc. nie ma zastosowania, bo nie istnieje wspólne mienie.

5. Formalizm postępowania – wymaga ostrożności i staranności w postępowaniu.

Na marginesie można wspomnieć, że i tu nie było w SIWZ wymogu złożenia gwarancji wymieniającej wszystkich członków konsorcjum, lecz temat ten nie znalazł odzwierciedlenia w uzasadnieniu i nie wpłynął na orzeczenie. Kluczowy był natomiast (co podkreślono w podsumowaniu uzasadnienia) argument o abstrakcyjnym charakterze gwarancji i możliwości uchylenia się gwaranta od wypłaty sumy gwarancyjnej.

Wyrok z 14 października, warszawski:

1. Zapisy SIWZ – sąd podzielił pogląd, że przepisy nie wymagają, aby wadium konsorcjum było wnoszone „w jakiś szczególny sposób (…) jednakże pod warunkiem, że nie sprzeciwiają się temu zapisy SIWZ”. Tu SIWZ nie zawierało określonego wymagania.

2. Pełnomocnictwo do reprezentacji konsorcjum – skoro podmiot, który był zleceniodawcą gwarancji (i jako jedyny był w niej wymieniony), był pełnomocnikiem do odbierania korespondencji od zamawiającego (w tym tej wysyłanej na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp) oraz do zawarcia umowy, to wszelkie negatywne okoliczności skutkujące przepadkiem wadium wymienione w art. 46 Pzp obciążają bezpośrednio tego pełnomocnika. Wystarczy zatem, że tylko on jest wymieniony w gwarancji.

3. Wspólna oferta – niezależnie od powyższego punktu, wykonawcy na podstawie art. 23 Pzp stanowią łącznie „podmiot praw i obowiązków wynikających z udziału w postępowaniu”. A zatem brak działania któregokolwiek z nich („zwłaszcza lidera”) „oznacza niewykonanie tych obowiązków przez wszystkich uczestników konsorcjum”. Sąd podpiera się tu powszechnym w doktrynie poglądem, iż konsorcjum jest tworzone po to by łączyć zasoby różnych podmiotów.

4. Solidarna odpowiedzialność – po pierwsze błędny jest zdaniem sądu pogląd, że skoro art. 141 Pzp wskazuje zakres solidarnej odpowiedzialności, to niewymienione w nim czynności nie są taką odpowiedzialnością objęte. Sąd powołuje się na „niektórych przedstawicieli doktryny”, którzy wskazują na solidarną odpowiedzialność także za uchylenie się od zawarcia umowy oraz na innych „niektórych”, którzy wywodzą taką odpowiedzialność z czynności prawnej między członkami konsorcjum. Jeszcze inni „niektórzy” wywodzą ją z art. 370. Zdaniem sądu „solidarność tę należy przede wszystkim wyprowadzić z art. 370 k.c.” – bo mienie to własność i inne prawa majątkowe, a z chwilą wyboru oferty powstaje po stronie konsorcjum wierzytelność, której treścią jest zawarcie umowy. Prawo to ma charakter majątkowy i zgodnie z art. 23 ust. 3 Pzp przysługuje wszystkim uczestnikom konsorcjum.

5. Solidarna odpowiedzialność z art. 380 kc. – świadczenia konsorcjum w postępowaniu (w szczególności złożenie oświadczenia o zawarciu umowy) mają charakter świadczenia niepodzielnego. Zgodnie z art. 380 ust. 1 kc. „dłużnicy zobowiązani do świadczenia niepodzielnego są odpowiedzialni za spełnienie świadczenia jak dłużnicy solidarni”. Oznacza to, że każdy z dłużników może wykonać zobowiązanie ze skutkiem dla współdłużników. I odwrotnie – niewykonanie obowiązku przez jednego dłużnika będzie oznaczać jego niewykonanie przez każdego uczestnika konsorcjum.

6. Abstrakcyjny charakter gwarancji – w opinii sądu wszelkie wcześniejsze argumenty dotyczące charakteru gwarancji oznaczają, że gwarant nie będzie mógł powołać się na fakt, iż winę za niewykonanie obowiązków przez zleceniodawcę gwarancji ponosi inny uczestnik konsorcjum, ale nawet „nie będzie miał podstawy do badania prawdziwości oświadczenia zamawiającego”. Na marginesie zaś sąd wskazuje, że ocena, czy gwarant wykona zobowiązanie wynikające z gwarancji wynika poza ramy postępowania przed sądem, „ponieważ nigdy nie będzie możliwe jednoznaczne i pewne przesądzenie o potencjalnym zachowaniu banku”.

7. Termin złożenia wadium – w tym zakresie sąd odrzucił zarzuty i uznał, że wszelkie wyjaśnienia treści gwarancji złożone po terminie składania ofert (w tym na rozprawie) nie mogą odnieść skutku.

W podsumowaniu sąd odniósł się do dwóch poprzednich wyroków, twierdząc, iż ten sam pogląd prawny przyjęto w wyroku słupskim, a pierwszy wyrok warszawski nie ma znaczenia, bo zapadł w innym stanie faktycznym (co budzi spore zdziwienie, bo jednak wiele elementów jest wspólnych i istniejąca różnica nie miała wpływu na co najmniej część zagadnień omawianych w wyroku).

I co z tym wszystkim zrobić? W którą stronę się obrócić?

Wyrok słupski pozostawimy w zasadzie bez komentarza. Sąd poszedł po linii najmniejszego oporu i w ogóle nie zastanowił się nad sednem problemu. Co innego z sądem warszawskim, który dość wnikliwie odnosił się do przepisów prawa w obu przypadkach. W pierwszym z nich jedyną niezrozumiałą dla mnie kwestią jest fakt, że podkreślany jest decydujący abstrakcyjny charakter gwarancji (w związku z czym brak wymienienia podmiotu składającego ofertę w jej treści dyskwalifikuje wadium), ale jednocześnie dopuszcza się rozważenie, co by było gdyby pełnomocnictwo było wydane przed wystawieniem gwarancji. Mam wrażenie ślepej uliczki – jeśli bowiem uznamy (a ja uznaję) słuszność argumentu dotyczącego abstrakcyjnego charakteru gwarancji, data wystawienia gwarancji w odniesieniu do daty pełnomocnictwa nie ma żadnego znaczenia. Jest też problem znaczenia umowy konsorcjum (którą powinniśmy traktować jak pełnomocnictwo – niesie skutek dla strony trzeciej, jeśli o tym pełnomocnictwie/umowie wiedziała), ale nie ma to znaczenia wobec braku wpływu na argument dotyczący abstrakcyjny charakter gwarancji. Reszta argumentów wydaje się absolutnie słuszna.

Drugi wyrok warszawski idzie odmienną ścieżką od pierwszego (mimo jednego nazwiska powtarzającego się w składzie – ciekaw jestem, czy przy którymś z wyroków nie znajdziemy dopisku „V.S.”). Jednak wiele stwierdzeń budzi moje zdziwienie. Już sprawdzając poniekąd wyrywkowo powołane w orzeczeniu piśmiennictwo okazuje się, że przynajmniej w jednym wypadku błędnie. Sąd wskazuje, że J. Pieróg w swoim komentarzu akceptuje pogląd o dopuszczalności wniesienia wadium w postaci gwarancji, w której wymieniono tylko jednego członka konsorcjum – tymczasem w komentarzu czytam: „W przypadku składania oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (art. 23 ust. 1) wadium może być wniesione przez dowolny podmiot. Jednak w dokumencie wadialnym (gwarancja, poręczenie) powinno być wyraźnie wskazane, w imieniu jakich podmiotów wadium jest wnoszone”. Nie sposób też w tym komentarzu odnaleźć przypisanej J. Pierogowi tezy, jakoby autor akceptował zastosowanie do wadium wnoszonego przez konsorcjum art. 370 kc.

Pogląd sądu, jakoby wystarczające było wystawienie wadium na pełnomocnika, bo jako pełnomocnik konsorcjum i tak miał obowiązek dokonywać czynności, z których niewykonanie grozi zatrzymaniem wadium budzi moje niepomierne zdziwienie. Wszak strony nie mają obowiązku działać przez pełnomocnika (nawet jeśli jest wyznaczony), a ponadto – w każdej chwili mogą pełnomocnictwo wycofać i np. powołać inną osobę do tej roli. W takim wypadku cała argumentacja sądu w tym zakresie wali się w gruzy. Odniesienie w zakresie art. 23 do poglądu dotyczącego celu konsorcjum – łączenia potencjałów – też nie ma żadnego związku z omawianym tematem. Argument, iż bank nie będzie miał podstaw do badania prawdziwości oświadczenia zamawiającego rzecz jasna jest prawdziwy – ale czy to oznacza, że zamawiający ma prawo do składania nieprawdziwych oświadczeń?

Inne kwestie omawiałem w swoim artykule. Nowością są jedynie dwa użyte przez sąd argumenty – a przynajmniej nie dostrzegłem ich w dotychczasowym orzecznictwie. Chodzi o argumentację dotyczącą art. 370 i 380 kc. (pkt 4 i 5 wyliczenia powyżej). Jednak oba twierdzenia trudno obronić. Twierdzenie, iż art. 370 kc. ma zastosowanie, bo wspólny majątek istnieje, jest nieprawdziwe – jeśli nawet uznać, iż takim majątkiem będzie powstająca w momencie wyboru umowy wierzytelność (do zawarcia umowy), to w momencie przepadku wadium przewidzianego w przepisie art. 46 ust. 4a taka „wierzytelność” zwykle nie istnieje. W zakresie art. 380 kc. też mamy problem ze „spełnieniem świadczenia przez jednego z dłużników ze skutkiem dla współdłużników” – wszak świadczeniem niepodzielnym jest tu umowa, a zamawiającego nie zaspokoi podpisanie jej przez jednego z konsorcjantów w sytuacji, gdy pozostali odbiorą mu upoważnienie do tego kroku. Cała zresztą argumentacja w zakresie solidarnej odpowiedzialności nijak się ma do abstrakcyjnego charakteru gwarancji.

Nie ma wątpliwości, że wadium wniesione w postaci niepieniężnej musi być tak samo łatwo ściągalne przez zamawiającego jak wadium w pieniądzu – tak m.in. w wyroku z 14 października. W tym samym orzeczeniu mamy też wyraźne stwierdzenie, że gdyby był odpowiedni wymóg w SIWZ, sprawa wyglądałaby inaczej. Pozostając zatem przy swoim stanowisku powtórzę dwie rady dane czytelnikom „Zamawiającego”: aby wykonawcy składający oferty w konsorcjum zadbali o wymienienie w gwarancji wszystkich członków tego konsorcjum, i aby zamawiający uwzględniali w siwz wymóg, że wadium składane przez konsorcjum w postaci gwarancji musi wymieniać wszystkich jego członków. Takie postępowanie w pierwszym wypadku zapobiegnie jakimkolwiek problemom, w drugim – mam wrażenie, że zminimalizuje ich ryzyko.

Ps. Swoją drogą, w tym samym numerze „Zamawiającego” mamy glosę do dwóch pierwszych wyroków pióra Anny Packo (widać, niektórym redakcja daje więcej czasu :)). Autorka idzie tu jeszcze dalej – mianowicie w jej opinii gwarancja wystawiona na podmiot A, nie zabezpiecza nawet czynności czy zaniedbać dokonanych przez A, jeśli ofertę złożyło konsorcjum A+B. Bo oferta nie została złożona przez tego wykonawcę, którego wymieniono w gwarancji. Temat do przemyślenia :)

3 komentarze do: “O kłopocie z gwarancją wadialną konsorcjum

  1. Bardzo ciekawa analiza Panie Grzegorzu.
    Dziś na rozprawie z części argumentów skorzystaliśmy:)
    W poniedziałek o 12.30 KIO w trzyosobowym składzie (KIO 2622/15) wypowie się na ten temat odnośnie gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej jedynie na lidera konsorcjum. Wszystkie przytoczone wyroki (zarówno słupski jak i 2 warszawskie) były KIO znane. Ciekawe zatem, które poglądy obecnie zwyciężą.
    Co do art. 370 kc i podnoszonego w październikowym wyroku SO „wspólnego mienia” po wyborze oferty warto wskazać, że przecież wadium ma być skuteczne na dzień złożenia oferty a nie na dzień wyboru oferty.
    Pozdrawiam

  2. Panie Grzegorzu zgodnie z obietnicą donoszę, że odwołanie zostało oddalone :/
    Jednak chyba nie można powiedzieć o „jednolitości orzecznictwa” bo zgodnie z uzyskaną informacją jest zdanie odrębne przewodniczącego.
    Pozdrawiam

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.