O niedostatku informacji o działaniach zamawiającego

Niedługo minie rok od publikacji na stronie www osiemnastego numeru „Zeszytów Orzeczniczych”. Nowych nie widać, wrócę zatem do tego wydania i tez z kilku wyroków tam opublikowanych. Mianowicie jest tam kilka niewątpliwie słusznych orzeczeń uwzględniających odwołania, w których kwestionowano niedostateczne uzasadnienie wykluczenia wykonawcy z postępowania czy odrzucenia oferty: KIO 340/14, KIO 413/14, KIO 421/14, KIO 866/14 czy KIO 946/14. Słusznych, bo przecież niedostateczne uzasadnienie dokonania takiej czynności w praktyce odbiera wykonawcy prawo do kontroli czynności zamawiającego. Skoro nie wie, za co spotkało go to nieszczęście, jak ma zweryfikować słuszność podejścia zamawiacza? Jak ma się bronić, jeśli zamawiacz napisze w uzasadnieniu odrzucenia: „oferta jest niezgodna z siwz” i kropka? Albo: „wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu”? Ma się domyślać, co znalazł zamawiający? Niewątpliwie mamy do czynienia z naruszeniem przepisów Pzp, która nakazuje zamawiającym uzasadnianie wykluczenia czy odrzucenia w momencie ich dokonania, a nie dwa tygodnie później*.

I nawet jeśli zamawiacz się w pewnym stopniu zreflektuje i szczegółowe uzasadnienie odrzucenia czy wykluczenia padnie z jego strony na rozprawie przed KIO, to nic nie zmieni (tak w KIO 340/14). Gdyby bowiem KIO uwzględniło uzasadnienie złożone na takim etapie (jeśli dowodzi, że wykluczenie/odrzucenie miało jednak podstawy zgodne z ustawą), wykonawca straciłby wniesiony wpis, a także inne koszty postępowania odwoławczego. Obowiązuje okres stand still – wykonawca ma czas na wniesienie odwołania od powzięcia wiadomości o określonych czynnościach. Tymczasem uzasadniając odrzucenie czy wykluczenie na rozprawie zamawiający w praktyce próbuje pozbawić wykonawcy tego prawa – gdyby uznawać takie działanie, wykonawca musiałby ustosunkować się do uzasadnienia w ciągu kilku czy kilkudziesięciu minut, a nie 5 lub 10 dni, co dają mu przepisy. Ba, gdyby zamawiający postąpił zgodnie z prawem i wykluczenie poparł odpowiednim uzasadnieniem, wykonawca być może odwołania by nie wnosił (a gdyby nawet – o innej treści) – ale także miałby czas na zastanowienie się nad tym krokiem**.

Tak więc konsekwentne stanowisko KIO w takich sprawach niewątpliwie jest słuszne. Ale czy niekonsekwencją nie jest przypadkiem brak takiego podejścia w innych sprawach, które co prawda nie dotyczą odrzucenia czy wykluczenia, ale działa w nich podobny mechanizm? W tym samym numerze „Zeszytów” znajdujemy wyrok wydany właśnie w sprawie nieco innej, ale jednak podobnej. W wyroku w sprawie KIO 1056/14 (str. 138-139 publikacji) chodzi bowiem o przypadek nieudostępnienia wykonawcy dokumentacji z postępowania, co nie pozwoliło mu się zapoznać z indywidualnymi kartami oceny ofert. Wykonawca złożył odwołanie, zarzucając naruszenie przepisów o jawności protokołu postępowania. I KIO to naruszenie przepisów potwierdziło – stwierdziło, że zamawiający miał obowiązek udostępnić wykonawcy karty. Jednocześnie jednak stwierdziło, iż jest to uchybienie niemające wpływu na wynik postępowania. A dlaczegóż to? Bo Izba obejrzała sobie te karty podczas rozstrzygania odwołania i doszła do wniosku, że ocena ofert została przeprowadzono prawidłowo.

I cóż z tym zrobić? W moim odczuciu jest to sytuacja identyczna jak w przypadku braku uzasadnienia odrzucenia czy wykluczenia oferty. Oczywiście, przepisy nieco się różnią: art. 24 ust. 3 oraz art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp jednoznacznie wskazują, iż uzasadnienie wykluczenia/odrzucenia jest obowiązkowe. W zakresie uzasadnienia oceny – cóż art. 92 ust. 1 pkt 1 wspomina tylko o uzasadnieniu wyboru i obowiązku podania punktacji. Jednak w takiej sytuacji, jak w omawianym wyroku, gdy kryteria opierają się na czynnikach niemierzalnych i informacja o samej punktacji nie może dać rzetelnego obrazu działań zamawiającego, art. 96 ust. 3 Pzp nabiera szczególnego znaczenia. Bez zapoznania się z tymi kartami (do czego wykonawca ma całkowite prawo), nie da się tutaj ustalić, czy ocena była prowadzona prawidłowo, czy nie. Czy zamawiający zachował reguły wskazane w siwz, czy od nich odszedł. Sytuacja jest identyczna – gdy zamawiający pokazuje karty oceny na rozprawie, to wykonawca – tak samo jak w opisanych wyżej przypadkach odrzucenia/wykluczenia – dostaje zaledwie 5 minut (albo pół godziny) na ustosunkowanie się do ich treści.

Zdarzyło mi się przed laty chwalić na łamach „szponów” KIO za nieco mniej formalne i bardziej praktyczne podejście, gdy oceniałem wyrok, w którym nie uwzględniła zarzutu dotyczącego braku w ofercie konkurenta tłumaczenia jednego dokumentu – w sytuacji, gdy dokument ten był zrozumiały dla wszystkich stron i jednoznacznie potwierdzał spełnienie odpowiednich wymogów. Ale tam wezwanie do uzupełnienia tłumaczenia tego papierka byłoby tylko formalnością przedłużającą postępowanie; wynik postępowania nie uległby zmianie, a postępowanie odwołującego trąciło pieniactwem. W opisanych wyżej przypadkach – i to zarówno dotyczących odrzucenia czy wykluczenia, jak i tym dotyczącym oceny ofert – to nie była tylko formalność, ale problem nieudostępnienia wykonawcy informacji kluczowych z punktu widzenia oceny działań zamawiającego.

Czy tylko mi wydaje się, że KIO przykłada tu różne miarki do sytuacji w gruncie rzeczy identycznych? Czy tylko mnie razi fakt, że w orzeczeniu w sprawie KIO 1056/14 KIO w uzasadnieniu oddalenia odwołania podniosło, że odwołujący nie przedstawił „żadnych dowodów na potwierdzenie jakichkolwiek okoliczności” podważających obiektywność oceny w kryterium niemierzalnym? Ale jak miał to zrobić, skoro zamawiający nie pokazał mu tych kart?

*) Wyjątkiem jest tu sytuacja, będąca podstawą dla wyroku KIO 737/14, także ujętego w tym samym numerze ZO. Tam zamawiający wyczerpująco uzasadnił faktyczne podstawy odrzucenia, ale nie podał podstawy prawnej. W tej sytuacji wykonawca można jednak uznać, że wykonawca miał wszelkie niezbędne podstawy do wniesienia odwołania, gdy właśnie uzasadnienie faktyczne (jeśli wskazuje choćby nie wprost na podstawę prawną) to kluczowy materiał w tej materii.

**) Czym innym jest przedstawienie na rozprawie dodatkowych dowodów (szczególnie jeśli zdobyto je w późniejszym terminie) na potwierdzenie faktów wskazanych w uzasadnieniu wykluczenia/odrzucenia. Ale fakty (konkretne, oznaczające sprecyzowanie okoliczności stanowiących podstawę czynności prawnej) muszą być wcześniej.

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.