Wadium w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej

Umowa ramowa jest jednym z tych instrumentów ustawy Pzp, który podoba mi się szczególnie i czasem nie mogę nadziwić się ludziom, którzy nie chcą ich stosować w sytuacjach, które o to same się proszą (jak pewien zamawiający organizujący co roku kilkanaście jeśli nie kilkadziesiąt postępowań na operaty szacunkowe, każdy w procedurach powyżej progów unijnych, podczas gdy każdej części do tych progów daleko). Oczywiście, umowa ramowa nie pasuje zawsze, może też skutkować ograniczeniem konkurencji, ale jeśli zamawiający ma odrobinę rozumu w głowie, może to stosować z korzyścią i dla siebie, i dla wykonawców (najlepiej się sprawdza chyba przy świadczeniach okresowych, których wielkości i szczegółów nie jesteśmy w stanie z odpowiednim wyprzedzeniem przewidzieć).

Oczywiście, przepisy o umowie ramowej w Pzp pozostawiają odrobinę do życzenia, jednak związane z tym problemy nie są specjalne wielkie i da się je rozwiązywać nie naruszając zasad postępowania. Ba, można powiedzieć, że lakoniczność ustawodawcy sprawdza się tu całkiem nieźle, i gdyby poprawienie niedoróbek miałoby skutkować rozbuchaniem tych przepisów ponad miarę, to ja – nauczony doświadczeniem – za takie poprawianie podziękuję. Jest jednak jedna niedoróbka, którą można poprawić dopisując do ustawy zaledwie parę słów. Chodzi mianowicie o przepis art. 99 Pzp, zgodnie z którym w postępowania o zawarcie umowy ramowej stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. W odwołaniu tym, co do zasady istotnym i zrozumiałym ustawodawca zapędził się o tyle za daleko, że nakazał w ten sposób także stosowanie przepisów o wadium (art. 45 i 46 Pzp).

Dlaczego stosowanie przepisów o wadium do postępowania w celu zawarcia umowy ramowej jest moim zdaniem „niedoróbką”? Zgodnie z art. 704 § 2 kodeksu cywilnego, co zresztą potwierdzają zapisy art. 46 ust. 4a i 5, celem wadium jest zabezpieczenie zamawiającego przed wycofaniem się wykonawcy od zawarcia umowy, przed niedotrzymaniem przezeń swojego zobowiązania wynikającego ze związania ofertą. Cel bardzo słuszny, lecz jaki to ma sens w kontekście umowy ramowej?

Trzeba bowiem pamiętać, że zawarcie umowy ramowej nie rodzi po stronie wykonawcy żadnego zobowiązania. On podpisując taką umowę uzyskuje szansę udziału w postępowaniach cząstkowych, które zamawiający będzie później organizował na podstawie tej umowy ramowej, ale nie powstaje po jego stronie w żadnym wypadku obowiązek uczestnictwa w tych postępowaniach (spotkałem się kiedyś z opinią, że zamawiający może zobowiązać wykonawcę do składania ofert, jest to jednak znowuż nieracjonalne, wszak trudno sobie wyobrazić jakieś konsekwencje niedochowania tego obowiązku, a jeśli nawet ktoś coś takiego wymyśli – wykonawca może składać oferty w taki sposób, by podlegały odrzuceniu, np. oferując cenę wyższą niż ta z umowy ramowej). Może zatem zaistnieć sytuacja, w której wykonawca podpisze umowę ramową, a następnie w ogóle nie będzie zainteresowany składaniem ofert w prowadzących do powstania już konkretnego zobowiązania postępowaniach cząstkowych. Jaki jest więc sens zmuszania wykonawcy groźbą zabrania wadium do podpisywania tej umowy ramowej?

Jeśli wykonawca już przed podpisaniem umowy ramowej stwierdzi, że to był kiepski pomysł i nie ma sensu brać udziału w całym tym przedsięwzięciu, wadium zmieni tylko jedno: jeśli jest, wykonawca podpisze umowę, a potem wrzuci ją do niszczarki; jeśli go nie ma – nie będzie podpisywał umowy. Efekt jest w praktyce identyczny.

Całkowicie uprawnioną analogią jest tutaj model postępowania dwustopniowego obecny przecież w Pzp w takich trybach jak przetarg ograniczony czy negocjacje z ogłoszeniem: w pierwszym etapie postępowania wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, przy których nie ma mowy o żadnym wadium. Zamawiający oceniają wnioski, wybierają z nich określoną liczbę najlepiej się prezentujących, zapraszają do składania ofert. Ale przymusu złożenia oferty wykonawca nie ma. Ma tylko prawo do złożenia tej oferty, z którego jednak nie musi korzystać. Dokładnie tak samo jest z umową ramową: sama umowa ramowa odpowiada tutaj dopuszczeniu do dalszej tury negocjacji, dopiero składanie ofert w postępowaniu cząstkowym (odpowiednio – na drugim etapie postępowania w przetargu ograniczonym) rodzi zobowiązanie po stronie wykonawcy.

Sprawa jest zatem dość oczywista i w tym kontekście zadziwiające jest ignorowanie tego problemu przez ustawodawcę, choć było parę nowelizacji, przy okazji których można było „upchnąć” i taką niewielką poprawkę. Jest to tym bardziej niezrozumiałe, że Urząd Zamówień Publicznych dostrzegł problem, jak to wynika ze stwierdzenia G. Wicika w przypisie 35 do artykuł, Umowa ramowa w zamówieniach publicznych – główne problemy interpretacyjne oraz postulaty de lege ferenda, „Prawo Zamówień Publicznych”, nr 4/2008. Swoją drogą, gdybym przypomniał sobie ten artykuł przed napisaniem tego tekstu (a nie zajrzał do niego na samym końcu), ta notka zapewne nigdy by nie powstała – ale skoro już jest, szkoda, by się zmarnował :)

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.