O naturze opcji

Pisząc niedawno tekst o prawie opcji w robotach budowlanych dla „Buduj z Głową”, przeglądałem nowości z piśmiennictwa na ten temat. Wśród nich tekst Katarzyny Bełdowskiej z „Monitora Zamówień Publicznych” z kwietnia 2015 r. pt. „Prawo opcji”. Bardzo ciekawy, w większości godzien polecenia, jednak znalazłem w nim dwa stwierdzenia, z którymi zgodzić się nie mogę.

Pierwsze z nich dotyczy natury przedmiotu opcji. Mianowicie w artykule pada stwierdzenie, że przedmiotem opcji nie może być coś tożsamego z przedmiotem podstawowej części zamówienia. Przemawiać ma za tym argument, iż gdyby dopuścić możliwość stosowania opcji jako instrumentu pozwalającego na dokupienie większej ilości tego samego, groziłoby to naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców „w sytuacji wygranej faworyzowanego wykonawcy”. Można się domyślić, iż chodzi o prosty mechanizm: jeśli wygra wykonawca, którego zamawiający lubi, ten ostatni uruchomi opcję, jeśli zaś taki, którego nie lubi – opcji nie będzie.

Cóż, mnie to tłumaczenie nie przekonuje w żadnym stopniu. Przecież dokładnie taki sam mechanizm może się pojawić w przypadku, gdy opcja nie będzie powtórzeniem zamówienia podstawowego. Gdy na przykład zamawiacz zleci budowę biurowca, a w ramach opcji pozostawi budowę placu postojowego na sąsiedniej działce. Albo gdy opcją będzie wyposażenie biurowca w system monitoringu. Również i wtedy zamawiający może budowy owego placu albo dostawy monitoringu nie zlecić wykonawcy budującemu biurowiec, bo go nie lubi. I również wtedy mielibyśmy do czynienia z działaniem niespecjalnie zgodnym z zasadami udzielania zamówień publicznych.

Stwierdzenie zatem, że możliwość nadużycia występuje tylko w takim przypadku, gdy przedmiot podstawowy i opcja są tożsame, idzie zbyt daleko. Ba, fakt, że niektóre instrumenty mogą być nadużywane przez użytkowników przepisu, nie może być automatycznie powodem zakazu ich stosowania. Ustawodawca opcji nie ogranicza w żaden sposób, nawet jej nie definiuje. SJP definiuje opcję jako „wybór jednej z możliwości”. Również nie wykluczając, że możliwość taka może polegać na prostym „mniej lub więcej”. Oczywiście, wskazana dowolność zamawiającego niestety może czasami powodować problem. Jeśli jednak ustawodawca nie stwierdzi, że umowa powinna uzależniać wejście w życie opcji od obiektywnego czynnika (a nie od suwerennej decyzji zamawiającego), nie znajdziemy na nią lekarstwa :) A sam nie wiem, czy taka zmiana byłaby krokiem w dobrym kierunku – to, że ktoś używa noża kuchennego do mordowania bliźnich nie oznacza, że należy wszystkim odebrać takie noże, bowiem czym byśmy kroili wtedy chleb?

Autorka tekstu przyznaje przy tym, że jej stanowisko jest stanowiskiem mniejszościowym (cóż, jedynym miejscem, w którym taką tezę spotkałem był komentarz Siennej, skądinąd niezwykle cenny) i podkreśla rzekomą rozbieżność w tym zakresie w orzecznictwie KIO. Widząc cytat wraz z sygnaturą wyroku (KIO 827/13 i KIO 832/13) zadrżałem na myśl, że podobna herezja mogła Izbie przejść przez usta. Ale okazuje się, że cytowana w artykule obszerna teza mająca potwierdzać istnienie w orzecznictwie takiego poglądu, w rzeczywistości pochodzi z omówienia argumentów odwołującego, a nie stanowi stanowiska Izby. Izba odwołanie uwzględniła, ale akurat zarzut naruszenia uczciwej konkurencji w związku ze stosowaniem opcji do rozszerzenia przedmiotu zamówienia o coś tożsamego z przedmiotem podstawowym nie został uwzględniony. Na stronie 66 orzeczenia znajdziemy podsumowanie stanowiska składu orzekającego w tej sprawie: „Przede wszystkim Izba nie podziela poglądu odwołującego, że prawo opcji nie może dotyczyć zakresu zamówienia podstawowego, a jedynie usług czy dostaw towarzyszących zamówieniu podstawowemu z nim nie tożsamych. Taka interpretacja art. 34 ust. 5 ustawy nie mieści się w językowej wykładni tego przepisu. (…) Czyli prawo opcji wyglądać może zarówno tak jak to przedstawia odwołujący, czyli dotyczyć usług towarzyszących pod warunkiem, że mieszczą się one w zakresie zamówienia jak i usług podstawowych przez zaplanowanie możliwości nabycia ich większej ilości.” Uff, ulga.

Druga moja wątpliwość dotyczy opisu innego elementu natury opcji – mianowicie oceny, czy opcja może służyć wyłącznie do rozszerzenia przedmiotu zamówienia, czy może także dotyczyć zmniejszenia. P. Bełdowska w opisanym artykule zdecydowanie opowiada się przeciwko stosowaniu opcji w zakresie zmniejszenia zamówienia. Uzasadnieniem jest stwierdzenie, iż wykonawca musi mieć pewność co do realizacji określonego minimum w zakresie zamówienia. I z tym ostatnim stwierdzeniem nie sposób się nie zgodzić. Problem w tym, że zamawiający może dać wykonawcy ową pewność na różne sposoby. Czymże bowiem różni się opcja opisana tak: „zamówienie podstawowe – 100 ryz papieru, opcja – dodatkowe 20 ryz papieru” oraz opcji opisanej tak: „pełne zamówienie – 120 ryz papieru, opcja – możliwość rezygnacji z 20 ryz papieru”? Biorąc pod uwagę pewność zakresu minimalnego – zupełnie niczym. I w jednym, i w drugim wypadku wykonawca wie, że na pewno dostarczy 100 ryz, a być może jeszcze 20. Różnica jest czysto formalna (w jednym wypadku potrzebne jest oświadczenie zamawiającego o zwiększeniu zakresu, w drugim – następuje zmniejszenie). Pamiętajmy też o słownikowej definicji owej „opcji” odnoszącej się do możliwości wyboru (bez wymogu, aby to był wybór wyłącznie „w górę”). Zatem nie ma uzasadnienia, aby odmawiać co do zasady stosowania opcji polegającej na zmniejszeniu zakresu. Byle, jak wszystko inne w zamówieniach, robić to z głową.

8 komentarzy do: “O naturze opcji

  1. Kwestia opcji „w dół’ budzi moje pewne zastrzeżenia. Zgadza się, że 100 +20 , to to samo, co 120 – 20, ale powstaje problem konstrukcji prawnej. W przypadku opcji w „dół” trzeba zachować przesłanki z art. 395 KC, a więc określić termin do odstąpienia. Można to oczywiscie zrobić pisząc, że termin ten obowiązuje podczas obowiązywania umowy, ale pewny problem będzie w przypadku opcji przedłużenia stosunku trwałego, np. sprzątania. Poza tym opcja w górę daję wiekszą możliwość uznaniowego kształtowania wykorzystania tego prawa, niż opcja w dól. Przy tej ostatniej wykonawca może twierdzić, że kalkulował na 100 %, a zejście z zakresu jest wyjątkiem, któr powinien być wyczerpująco opisany wraz z przesłankiami „odstapienia” zgodnie z art. 29 ust. 1 PZP.

    • Prawo nie powinno przeszkadzać życiu :) A niektórym zamawiaczom tak jest po prostu łatwiej. Określenie terminu na złożenie oświadczenia w zakresie opcji jest konieczne zarówno w przypadku zmniejszenia, jak i zwiększenia (choćby z czysto praktycznych względów). Określenie przesłanek – tu sprawa również niczym nie różni się od zwiększenia, jeśli patrzyć na art. 29. A przypadek gdy zamawiacz chce zmniejszyć zakres umowy o coś, co już zostało wykonane… cóż, nie można wykluczyć w praktyce takiego egzemplarza i zapisy o opcji powinny to uniemożliwiać (choćby w zakresie terminu). Ale zgadzam się, że być może ową opcję w dół możnaby nazwać na potrzeby umowy inaczej :)

      • W przypadku zwiększenia zakresu można bronić stanowiska, że jest to swobodna decyzja zamawiającego, a przy redukcji już potrzebne jest opisanie przesłanek. Polecam uwadze wyrok Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 czerwca 2012 r. KIO 1207/12 LEX nr 1212482
        Nie wyklucza się generalnego uprawnienia zamawiającego do stosowania prawa opcji przy opisie przedmiotu zamówienia lub zastrzegania jednostronnego, umownego prawa odstąpienia od kontraktu, jednak każdorazowo klauzule takie podlegały będą ocenie w świetle ich zgodności z zasadami i przepisami p.z.p.
        Możliwe jest również nałożenie na wykonawców obowiązku wycenienia i przewidzenia w ramach ich ofert pewnego zakresu ryzyk związanego z niepewnością, co do kształtu przyszłego przedmiotu zamówienia (co może być związane np. z jego specyfiką), jednak w świetle art. 29 ust. 1 p.z.p., należy dążyć do minimalizacji tego typu niepewności (np. przez możliwie jak najdokładniejsze opisanie i zobiektywizowanie kryteriów odstąpienia, umożliwiające ocenę ryzyka jego ziszczenia lub takie ograniczenie jego rozmiarów i zakresu, aby możliwa było jego sensowna wycena przez wykonawcę w ofercie).

        • Z punku widzenia wykonawcy jest doskonale obojętne, która opcja jest wybrana, ma dokładnie taką samą pewność wielkości zamówienia. Inaczej – nazbyt duży margines opcji (niezależnie od tego czy in plus czy in minus) będzie budzić wątpliwości :)

  2. Na blogu autorki artykułu (wpis z 26.01.2015r., nie mam artykułu z Monitora, więc trudno mi to wprost porównać) jest zapis „(…) Zakres przedmiotowy obejmujący prawo opcji, zgodnie z większościowym stanowiskiem KIO, nie musi ale może być tożsamy z częścią zamówienia, która zostanie na pewno zrealizowana. (…)” . Czyżby nastąpiło więc zaostrzenie stanowiska autorki w artykule w Monitorze?
    Panie Grzegorzu – utożsamiam się z Pana uwagami do tego artykułu ;)

    • W artykule też jest zaakcentowane większościowe stanowisko KIO. Ale jest i odmienna opinia autorki, która spowodowała moją reakcję :) A na blogu (za informację dziękuję) także jest to samo stanowisko autorki („Moim zdaniem należy uznać, że prawo opcji to prawo rozszerzenia zakresu lub wielkości zamówienia podstawowego o pewne dostawy lub usługi nietożsame z przedmiotem zamówienia”) i ten sam błędnie przywołany wyrok KIO. Ba, jest tam też dodatkowo herezja, jakoby nie można było opcji stosować w robotach budowlanych.

  3. Wyrok SO w Warszawie z 13 stycznia 2016 r. (sygn. akt XXIII Ga 1923/15, podlinkowanym w ostatnim Informatorze UZP) dotyczy sprawy, w której występuje zarówno opcja „zmniejszająca”, jak i opcja dotycząca tego samego towaru. I nie widzi przeszkód :)

  4. Witam wszystkich serdecznie i uprzejmie dziękuję za tak wnikliwą analizę materiału dotyczącego prawa opcji.
    Pochylam głowę i bardzo przepraszam za przytoczenie tezy z orzeczenia KIO w, powiedźmy, „niewłaściwym miejscu”. Proszę zwrócić uwagę, że na blogu ten sam wyrok został przytoczony dwukrotnie – co zabawne (tak bawią mnie moje błędy) stanowi on potwierdzenie argumentów zarówno „za” jak i „przeciw”. Nie ma usprawiedliwienia dla tej wpadki:)
    Stanowisko ws. tak wnikliwie komentowanej, nadal podtrzymuję, z zastrzeżeniem, że argumentacja dot. porównania do zamówień uzupełniających jest już nieco nieaktualna:)
    Oczywistym jest, że artykuł pisany był w innych realiach zamówieniowych:)
    Pozdrawiam i czekam z niecierpliwością na dopieszczony artykuł nt. prawa opcji:)

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.