O nieszczęśliwych interpretacjach zmiany oferty

Kilka lat temu pisałem na łamach „Szponów” o praktycznym podejściu do procedury wycofania oferty. Owszem, dostrzegałem pewien problem w praktyce stosowania przepisów, ale nie sądziłem, aby nabierał on znaczenia decydującego o wyniku postępowania. Wydawało się, że chodzi tylko o szczegóły techniczne, kwestie dokumentowania itp. Pomyliłem się. Rok temu, poszukując materiałów na inny temat natknąłem się na kilka wyroków, które dowiodły, że niestety czasami w zamówieniach z igły robi się widły, a niektóre oczywistości niekoniecznie trafiają pod zamówieniowe strzechy.

Pierwszy z tych wyroków KIO wydało 19 października 2012 r. (sygn. akt KIO 2151/12). Zamawiający odrzucił tam ofertę wykonawcy (a raczej dwie oferty) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w związku z art. 82 ust. 1 Pzp – albowiem uznał, iż wykonawca złożył dwie oferty. Problem w tym, że wykonawca istotnie, złożył dwie oferty, ale wraz z drugą – wewnątrz opakowania – złożył także oświadczenie (prawidłowo podpisane etc.) o wycofaniu pierwszej oferty. Na pewno konsternację zamawiającego wzbudził fakt, że nie widział o wycofaniu i obie oferty podczas otwarcia otworzył. Stojąc wobec tak nieoczekiwanego zdarzenia uznał, że wykonawca nie dochował wymogów przewidzianych w SIWZ (opakowanie należało oznaczyć adnotacją „ZMIANA” lub „WYCOFANIE”) i w związku z tym oświadczenie o wycofaniu pierwszej oferty dotarło do niego za późno – bo zgodnie z art. 61 kc. „Oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią”. I uznał w związku z tym, że pierwszą ofertę wycofano po terminie składania ofert czyli nieskutecznie.

Cóż, przerost formy nad treścią. Niewolnicze przywiązanie do pewnych formalnych sugestii zawartych w SIWZ nie prowadzi w dobrą stronę. Obowiązkiem zamawiającego jest badanie w pierwszym rzędzie treści oświadczeń. Istotne jest to, że wykonawca wyraźnie wskazał, że tylko jedna z jego ofert jest ważna, i zrobił to jeszcze przed upływem terminu składania ofert. A KIO słusznie wytknęło, że zamawiacz nie powinien ograniczać się tylko do art. 61 kc., ale i spojrzeć np. na art. 65 kc.

W drugim ze znalezionych wyroków KIO (z 8 lutego 2012 r., sygn. akt. KIO 158/12) sytuacja była nieco inna. W tym wypadku wykonawca złożył ofertę, a następnie (oczywiście przed upływem terminu składania ofert) ją zmienił – złożył nowy formularz ofertowy z nową ceną i choć nie dodał do niego oświadczenia, że zmienia ofertę, to nowy formularz opakował w kopertę oznaczoną (zapewne zgodnie z wymogami zamawiającego) jako „ZMIANA”. Zamawiający na otwarciu ofert zignorował pierwotną cenę i odczytał zmienioną, ale potem – znowu – zaczął się doktoryzować. I uznał, że w zmienionej ofercie wykonawca nie wskazał co zmienia. Nic to, że zamawiający miał przed oczami jeden jedyny złożony w zmianie dokument – brak było oświadczenia o zmianie, więc były dwa formularze i dwie oferty. Okoliczności wskazujących na skuteczność zmiany było dość, aby znowu spojrzeć na sytuację przez pryzmat art. 65 kc. Z wyroku wynika jednak, że u zamawiającego było CBA i coś mu podpowiedziało…

Co ciekawe, zamawiający zamiast pójść po rozum do głowy, poszedł do sądu (efektem wyrok SO w Katowicach z 17 kwietnia 2012 r., sygn. akt XIX Ga 160/12). I w skardze stwierdził, że zmiana była nieskuteczna, bo aby była skuteczna musi zajść swoista wymiana: złożenie przez wykonawcę nowej oferty oraz wydanie przez zamawiającego starej i przyjęcie zmienionej. A z braku wyraźnego oświadczenia o zmianie tu zamawiający przyjął zmianę jako nową ofertę. Sąd ładnie wskazał, że ustawa żadnych takich warunków nie stawia. I że w tym wypadku nie ma żadnych wątpliwości co do tego, że zmiany dokonano, w jakim zakresie jej dokonano (wystarczy wziąć pod uwagę nowy formularz, zapominając o starym) i że dokonano jej w ustawowym terminie.

Kto jest winny? Zamawiający powołał się na komentarz W. Dzierżanowskiego, ale nieco nadinterpretował jego treść wskazując, że wydanie starej oferty jest warunkiem sine qua non przyjęcia nowej, tymczasem autorzy napisali tylko, że przy wydaniu starej oferty należy sprawdzić umocowanie osoby działającej w imieniu wykonawcy. Ale swoją drogą – wracając do wątku poruszonego w tekście przywołanym na początku – po co w komentarzu Siennej w ogóle pisać o wydaniu starej oferty? Przecież to rozwiązanie nieszczęśliwe i dla zamawiającego niebezpieczne…

Dodaj komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany.