O zgodzie milczącej

Gdy wprowadzono do ustawy Pzp instytucję omyłki „wrocławskiej” i przy okazji uzupełniono przesłanki odrzucenia oferty pisząc tam, że odrzuceniu podlega oferta, jeśli „wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki”, pojawił się problem: czy ten fragment art. 89 oznacza, że w czasie tych trzech dni wykonawca musi wyrazić wyraźną zgodę, a w innym wypadku oferta zostanie odrzucona, czy też te trzy dni wykonawca ma na zaprotestowanie przeciwko poprawienie omyłki (wyrażenie niezgody), a w innym wypadku omyłka będzie uznana za poprawioną, a oferta za poprawną.

Jeśli mnie pamięć nie myli, orzecznictwo nam się rozjechało, a chyba jedynymi w miarę oczywistymi przypadkami były te, w których zamawiający wprost napisał, jakiego zachowania od wykonawców oczekuje. Dziś KIO – jak wskazują wyroki, na które się natykam – podążyło w kierunku akceptacji milczącej zgodę wykonawcy (tzn. – jeśli brak sprzeciwu, to uznajemy omyłkę za poprawioną). Tak w wyroku KIO 2152/11 czy KIO 2343/12. Sztywny termin 3 dni narzucony przez ustawę w niektórych wypadkach bywa dość krótki i rodzi kłopoty – a wszak w odpowiednim zachowaniu w takim wypadku chodzi zwykle o dość istotny interes ekonomiczny wykonawcy…

Mam wątpliwości, czy akceptacja milczącej zgody jest rozwiązaniem najszczęśliwszym – w skrajnym przypadku może to wrobić wykonawcę w zobowiązanie, którego nie chciałby się podjąć, gdyby zdawał sobie sprawę z błędu – a w tym krótkim czasie po prostu „nie wyrobił się” ze sprzeciwem. Analogii szukałbym w art. 77 kc. – wymagającym dla skuteczności zmiany umowy zastosowania takiej formy, jaka była wymagana do jej zawarcia. Jeśli oferta jest pisemnym oświadczeniem wykonawcy, to i zmiana oferty powinna takim być. Problem tylko w tym, że rygorystyczna interpretacja takiej zasady tożsamości form, sparaliżowałaby strony postępowania zamówieniowego – wszak pisemność w naszej ustawie nie jest rozumiana po ludzku, jak w dyrektywach, ale po kodeksowemu. Przekazanie pisemnej zgody na zmianę ofert byłoby w wielu wypadkach niezwykle trudne, biorąc pod uwagę te trzy dni (albo zmusiłoby nas do powszechniejszego użycia podpisu elektronicznego). Ponadto analogia może nie być doskonała: w naszym wypadku ustawa uprawniła zamawiającego do poprawy oferty, ale z drugiej strony wspomniała o „zgadzaniu się” przez wykonawcę…

Ale wracając do Pzp. Ciekawe jest, że ustawodawca niemal identyczną konstrukcją językową posłużył się także w innym przepisie: w art. 24 ust. 2 pkt 2 nakazał wykluczyć z postępowania tych wykonawców, którzy „nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą”. I jaka jest interpretacja tego przepisu? Okazuje się, że odwrotna (przynajmniej w większości przypadków). Brak wyraźnej zgody (niekiedy dorozumianej, ale jednak wymagającej aktywności wykonawcy – poprzez przedłużenie obowiązywania wadium) oznacza wykluczenie wykonawcy – aby pozostać w postępowaniu, musi być aktywny. Tak w wyrokach KIO 454/14 czy KIO 2572/12.

I stąd dylemat – gramatyka taka sama, sformułowanie niemal identyczne (i w tym „niemal” nie ma żadnej pułapki), a interpretacja różna… Tak chyba być nie powinno.

1 komentarz do: “O zgodzie milczącej

  1. To „sprawdzone:” rozwiązanie już istniało na gruncie art. 88 PZP – omyłka rachunkowa. Widać stare, dobre, sporne rozwiązania problemy warto pielęgnować i nie może tego znowelizować.

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.