O pisemności umów

Przepisy kodeksu cywilnego stanowią, że umowa w wyniku przetargu zostaje zawarta automatycznie, w momencie przyjęcia oferty wykonawcy (pod warunkiem, że akt ten następuje w okresie związania tą ofertą). Z kolei w przypadku negocjacji – umowa jest zawarta w momencie dojścia do porozumienia w zakresie jej postanowień. Szczególna forma umowy wymagana jest – jak to szczególna forma – tylko w szczególnych sytuacjach.

Jedną z takich szczególnych sytuacji jest umowa o zamówienie publiczne – zgodnie z art. 139 ust. 2 Pzp zawiera się pod rygorem nieważności w formie pisemnej. Oznacza to w praktyce, że – inaczej niż w przetargu kodeksowym – sam wybór oferty nie stanowi jeszcze o zawarciu umowy, ale dopiero odrębne oświadczenie, podpisywane po wyborze i mające obowiązkową formę pisemną. Oczywiście, ma to swoje znaczenie w przypadku jednostek sektora finansów publicznych – główny księgowy kontrasygnuje, urząd rejestruje itd. Pamiętajmy także o odwołaniach – wszak po wyborze wybór może być kwestionowany i dopiero brak odwołań w określonym czasie lub rozstrzygnięcie takiego odwołania „uprawomocnia” wybór.

Konieczność podpisania pisemnej umowy, niezależnie od wyboru oferty, ma swoje dobre strony. Przede wszystkim strony mają pewność co do braku odwołań lub ich skutecznego oddalenia/odrzucenia/whatever. Po drugie, jak to w praktyce czasem widać, daje czas na poprawę przez zamawiającego ewentualnych błędów w postępowaniu, jeśli zostaną wówczas zauważone (np. dzięki donosowi konkurencji). Ma jednak też wady – przede wszystkim daje stronom postępowania dodatkową możliwość niewywiązywania się ze swoich zobowiązań. Ileż to bowiem jest przypadków, w których wykonawca nie decyduje się na podpisanie umowy. Albo zamawiający (choć tu chyba rzadziej). Mimo związania ofertą/ogłoszeniem (bez spełnienia przesłanek do unieważnienia). W praktyce bez konsekwencji. W przypadku wykonawców niekiedy bywa to objaw zmów, które powinniśmy zwalczać. Ponadto mamy też inną wadę: prozaiczny, ale powszechny i przez to dotkliwy problem – stratę czasu.

Prof. Szostak nie raz pisał, że postępowanie o zamówienie publiczne wykształca stosunek swego rodzaju umowy przedwstępnej. Bo przecież z jednej strony mamy zamawiającego związanego ogłoszeniem lub zaproszeniem – nie może z nich się wycofać, chyba że zajdą przesłanki unieważnienia postępowania. Co prawda ustawodawca nie przywołał tu konstrukcji przyrzeczenia publicznego (zrobił to jedynie w przypadku konkursu), ale nie można nie dostrzegać analogii. Z drugiej strony mamy wykonawcę, który składa ofertę – i w momencie upływu terminu składania ofert zapada klamka nazywana związaniem ofertą. Również w teorii ze swojego zobowiązania nie powinien móc się wycofać (w praktyce się to dość często zdarza, ale to wyraz lekceważenia zasad). W gruncie rzeczy już sam upływ terminu złożenia ofert rodzi pewien związek stron (choć wówczas często krąg wykonawców jest dość szeroki).

Co stoi zatem na przeszkodzie, aby wybór oferty najkorzystniejszej uznać za automatyczny przejaw zawarcia umowy? Oczywiście – umową nie byłby tak jak obecnie oddzielny akt, ale komplet dokumentów z postępowania – siwz z załącznikami i wyjaśnieniami i oferta z wyjaśnieniami i poprawkami. No i informacja o wyborze. Co z odwołaniami? Cóż, tu konstrukcja kodeksowa wymagałaby pewnej modyfikacji – umowa wchodziłaby w życie nie w momencie wyboru (chyba że mamy do czynienia z jedną ofertą lub inną sytuacją, w której odwołania nie przysługują), ale po upływie terminu na odwołania albo po ich oddaleniu. Przy czym o braku odwołań zamawiający na przykład informowałby w sposób analogiczny do informacji o wyborze i moment przekazania tej informacji oznaczałby wejście w życie umowy.

Czy życie nie byłoby wtedy nieco prostsze? Wymagałoby to co prawda zmiany pewnych zakorzenionych przyzwyczajeń, ale mam wrażenie, że wady obecnego rozwiązania przewyższają zalety. Przede wszystkim dlatego, że dotąd – jeśli wykonawca się rozmyśli – zwykle pozostaje bezkarny. Tymczasem w powyższym rozwiązaniu narażałby się na konsekwencje znacznie bardziej dotkliwe niż obecnie. Niepodpisanie umowy w praktyce niczym nie grozi (poza przepadkiem wadium), ale niezrealizowanie umowy może mieć konsekwencje dla przyszłości wykonawcy na rynku zamówień – mamy wszak art. 24 ust. 2a Pzp.

11 komentarzy do: “O pisemności umów

  1. A co z zabezpieczeniem należytego wykonania umowy? Wykonawca musi złożyć takie zabezpieczenie przed podpisaniem umowy a najczęściej nawet w momencie ogłoszenia wyboru takiego zabezpieczenia nie posiada (bo nie jest dla niego pewne czy uzyska zamówienia bo jak Pan wspomniał odwołania itp. … ). Zazwyczaj wykonawca ubiega się o zabezpieczenie w momencie gdy wybór się „uprawomocnił” Tak więc uznanie umowy za automatycznie zawartą wiązałoby się również z koniecznością rozwiązania kwestii zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

  2. Dobrze się czyta takie propozycje. To miła odmiana od standardowych, przyziemnych z konieczności, artykułów o zamówieniach publicznych.

    Mocno irytujące są zachowania strony, która próbuje uniknąć podpisania umowy. Nie wiem jednak czy takie zmuszanie do zawarcia umowy w ostatecznym bilansie będzie korzystne. Długofalowo z pewnością zdyscyplinuje uczestników postępowania. Wcześniej jednak (oprócz już wspomnianych) może pojawić się inny minus:
    -> zawarcie umowy nie gwarantuje, że wykonawca będzie ją realizował (może nie być fizycznie czy finansowo w stanie jej zrealizować, czego oczywiście wcześniej nie dało się przewidzieć :] lub może stwierdzić, że ryzyko jest zbyt wielkie, a bat kar umownych i przyszłych postępowań zbyt mały), a wtedy strata czasu i nie tylko może być większa niż wynikająca z możliwości wyboru kolejnego wykonawcy.

    Może za to warto potraktować odmowę podpisania umowy jako poważne naruszenie obowiązków zawodowych?

    • Tak, może się zdarzyć, że nie będzie tego realizował, ale ryzyko z tym związane będzie dla niego znacznie większe – to będzie wszak niewykonanie umowy. Dlatego zmierzam do art. 24 ust. 2a czyli właśnie do poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, którym w szczególności jest niewykonanie umowy wskutek zamierzonego działania lub niedbalstwa. Pewnie, nie zawsze tak będzie, ale często.
      Co do konsekwencji wycofania dla postępowania (czas i nie tylko) – cóż stoi na przeszkodzie, aby w przypadku niepodjęcia wykonania umowy zachować zasadę wynikającą z art. 94 ust. 3, tylko nieco zmodyfikowaną?

  3. Zaproponowany pomysł zapewne warty przemyślenia, jednakże obecne regulacje nie są aż tak dziurawe, albowiem istnieją środki prawne chroniące przed uchylaniem się od zawarcia umowy po wyborze oferty najkorzystniejszej. Problem raczej ma naturę praktyczną, brak realizacji przysługujących stroną uprawnień oraz czasochłonność ich realizacji. Więcej: http://blog-zamowienia-publiczne.blogspot.com/2014/03/uchylanie-sie-od-zawarcia-umowy-o.html

    • Jeśli rozwiązanie nic nie daje w praktyce – a tak jest z roszczeniem o zawarcie umowy, o którym pisałem w szponach już przed paroma laty (link) – to nie jest to rozwiązanie i trzeba szukać nowych. A wybór kolejnego wykonawcy nie jest rozwiązaniem, bo w żaden sposób nie zniechęca wybranego pierwotnie wykonawcy do odmawiania podpisania umowy (pozostaje – i to nie zawsze – tylko wadium, którego stratę wykonawca może przeboleć, skoro się wycofuje), a niekiedy wręcz zachęca do zmów… Tu nie ma uprawnień

      • Niestety rozwiązanie nic nie daje w praktyce, gdyż nie jest stosowane, przez zamawiających, zresztą czasami ze względu na brak wiedzy albo ochoty. Żadne rozwiązanie normatywne, jeżeli nie będzie stosowane nie da oczekiwanych rezultatów, vide: sytuacja z byłbym już ale zawsze martwym wykazem nierzetelnych wykonawców. Niestety gospodarz postępowania, musi czasem korzystać z środków prawnych a ustawodawca wszystkiego z góry nie załatwi. Odrębną kwestią jest czas wszelkich postępowań, który jest zmorą polskiego systemu i niechlubnym atrybutem polskiego systemu prawnego. Jeżeli można byłoby takie postępowanie przeprowadzić w trybie „specjalnym” zapewne niwelowało by sporo niedogodności, a automatyzm zawarcia umowy w momencie wyboru oferty najkorzystniejszej też mógłby być kłopotliwy, np. ze względu na możliwość samokontroli zamawiającego już po wyborze oferty a przed zawarciem umowy czy konsekwencje skorzystania z środków ochrony prawnej i nakazanie powtórzenia czynności już po zawartej umowie (zakończenie stosunku obligacyjnego). Nie bez powodu wprowadzono standstill by opóźnić możliwość zawarcia kontraktu.

        • Standstill da się pogodzić z tym mechanizmem – po prostu wejście w życie umowy byłoby opóźnione (i następowało automatycznie po określonym zdarzeniu albo po odpowiedniej informacji zamawiającego) – zresztą o tym pisałem. A rozwiązanie dochodzenia zawarcia umowy nie jest stosowane dlatego, że do niczego się nie przydaje – okres rozstrzygania sprawy powoduje jego kompletną bezużyteczność. Trudno więc w ogóle go poważnie rozważać :)

          • Rozumiem, jednakże zawarta umowa wywołuje już określone konsekwencje prawne nawet jeśli jej realizacja ma mieć charakter warunkowy (wejście w życie z opóźnieniem). Uwzględniając liczbę odwołać, zapewne powodowałoby to częstokroć konieczność zakończenia stosunku zobowiązaniowego, który jednak powinien charakteryzować się stałością. Nadto dochodzenie roszczenia o zawarcie umowy oraz roszczeń o jej realizację, bądź zapłatę stosownego odszkodowania, trwają podobnie długo. A celem przecież nie jest zawarcie umowy, ale realizacja określonego zadania które zaspokaja potrzeby jednostki zamawiającej a w szerszej perspektywie potrzeby społeczne. Samo zatem zautomatyzowania zawarcia kontraktu, spowoduje tylko zmniejszenie odsetka uchylania się od podpisania umowy.

            Oczywiście istnieją stosowne rozwiązania mobilizujące do wykonania umowy np. kary umowne., które w pewnym zakresie podobne są do wadium na etapie udzielenie zamówienia. Problem w mojej ocenie wynika właśnie z niedoskonałości, zmienionej instytucji wadium, która niestety zbyt słabo chroni interes zamawiającego. Zdaje się bowiem, że tylko konsekwencje finansowe mogą skutecznie mobilizować do zawarcia umowy ale także i do realizacji zobowiązań.

            • Uchylanie się od podpisania umowy jest przecież problemem, a zmniejszenie częstotliwości tego zjawiska – celem :) A instytucją mobilizującą do faktycznego wykonania nie byłyby tylko kary umowne, ale przede wszystkim potencjalne wyeliminowanie z rynku zamówień publicznych na dłuższy czas…

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.