O ECRIS

Rozporządzenie o dokumentach w zakresie informacji o niekaralności osób zasiadających w organach zarządzających wykonawców jest dość jednoznaczne. Normą jest informacja z Krajowego Rejestru Karnego. Wykonawca, który zobowiązany jest udowodnić niekaralność osoby zamieszkałej poza Polską, zamiast informacji z KRK składa odpowiednie zaświadczenie „właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania” – a jeśli takich informacji się nie wydaje, odpowiednie oświadczenie (oświadczenie nas jednak tym razem nie interesuje, więc pozostawiamy je na boku). Podkreślam: „składa” takie właśnie zaświadczenie. Bez żadnej alternatywy.

To zresztą żadna niespodzianka. Dyrektywa 2004/18/WE w art. 45 stanowi to samo – dowodem niekaralności jest odpowiedni dokument „wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju pochodzenia lub kraju, z którego ta osoba przybywa”. A zatem ma to być dokument wydany w jego kraju (obywatelstwa lub zamieszkania). W nowej dyrektywie 2014/24/UE nieco inaczej – w art. 60 wzmiankowany jest wyciąg z odpowiedniego rejestru lub dokument równoważny „wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny państwa członkowskiego lub państwa pochodzenia lub państwa, w którym wykonawca ma siedzibę”.

Obecnie obowiązujące zapisy niestety nie przystają do możliwości, jakie oferuje nam prawodawca unijny w zakresie potwierdzania niekaralności. W 2012 r. większość krajów unijnych (w tym Polska) wdrożyła system o nazwie „European Criminal Records Information System” (ECRIS), którego celem jest możliwość wymiany informacji z rejestrów karnych poszczególnych państw członkowskich. Rejestr kraju pochodzenia (obywatelstwa) danej osoby ma zbierać i przechowywać dane dotyczące wszelkich skazań danej osoby na terenie całej Unii. Każde inne państwo ma obowiązek przekazywać dane do tego kraju i jednocześnie ma prawo otrzymywać informacje na temat danej osoby.

Dla postępowań o udzielenie zamówienia szczególnie cenne jest, że owa wymiana informacji może następować nie tylko na potrzeby postępowań karnych, ale także w innych celach. W praktyce oznacza to, że polski KRK może zapytać się swojego niemieckiego odpowiednika o dane dotyczące karalności obywatela Niemiec, będącego zarazem członkiem zarządu spółki startującej w przetargu i po otrzymaniu odpowiedzi wystawić odpowiednie zaświadczenie, które ta spółka załączy do oferty. Problem tylko w tym, że zaświadczenie (choć na przykład ów obywatel Niemiec mieszka w Niemczech) będzie wystawione przez polski KRK, a tymczasem zgodnie z przepisem aktualnego rozporządzenia powinien być wystawiony przez „organ miejsca zamieszkania”, a zatem niemiecki odpowiednik KRK. I co z tym począć?

Niewątpliwie, problem formalny jest. Zaświadczenie zawiera dane z niemieckiego rejestru, ale zostało wydane przez polski rejestr, a rozporządzenie wymaga wydania przez niemiecki organ. Z drugiej strony – zaświadczenie z niemieckiego rejestru nie zawierałoby żadnych innych danych niż to, które zamawiający otrzymał z polskiego rejestru. Cóż zatem postawić na pierwszym miejscu? W art. 7 ustawy o KRK wskazano możliwość występowania po informacje z rejestrów innych krajów za pośrednictwem systemu ECRIS, ale rozporządzenia o dokumentach nie zmieniono. A zatem formalizm do bólu czy zdrowy rozsądek? Ja osobiście skłaniałbym się ku temu drugiemu. Szczególnie biorąc pod uwagę zapisy aktów prawa europejskiego – np. jakże wymownej wskazówki zawartej w motywie 11 preambuły decyzji ramowej Rady 2009/315/WSiSW z dnia 26 lutego 2009 r. w sprawie organizacji wymiany informacji pochodzących z rejestru karnego pomiędzy państwami członkowskimi oraz treści tych informacji: „Usprawnienie przepływu informacji o wyrokach skazujących ma znikomą przydatność, jeżeli państwa członkowskie nie są w stanie uwzględnić przekazywanych informacji.”

Gdy temat ten mi podrzucono (na kanwie rzeczywistego przypadku) przeglądałem orzecznictwo w poszukiwaniu jakiegoś stanowiska – wówczas jednak bezskutecznie. Dziś sytuacja jest odmienna – pisząc ten tekst znalazłem wyrok KIO z 23 września 2014 r. (sygn. akt KIO 1883/14, swoją drogą komentowany w mediach z powodu zajęcia się problemem rażąco niskiej ceny). Odwołujący kwestionował tam uznanie przez zamawiającego zaświadczenia wydanego przez KRK dla osoby zamieszkałej we Francji, zawierającego dane francuskie pozyskane za pośrednictwem ECRIS, domagając się wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia zaświadczenia wydanego przez organ francuski (swoją drogą – temat tych zaświadczeń poruszałem tutaj zimą ubiegłego roku). KIO zarzut odrzuciło, posiłkując się dwoma argumentami: po pierwsze zaświadczenie zawierało dane z francuskiego rejestru karnego uzyskane za pośrednictwem systemu ECRIS w drodze przepisanej prawem – polski KRK występuje więc w tym wypadku wyłącznie w roli pośrednika. Po drugie – „skoro na szczeblu państw członkowskich UE zostało stworzone odpowiednie narzędzie techniczne i prawne”, to chyba po to, aby z niego korzystać :)

3 komentarze do: “O ECRIS

  1. Panie Grzegorzu, a co Pan sądzi o dopuszczalności przedstawienia w procedurze przetargowej zaświadczenia o niekaralności dla obcokrajowca, które to zaświadczenie pochodzi nie z państwa obecnego miejsca zamieszkania obcokrajowca, lecz z państwa pochodzenia (państwa obywatelstwa) obcokrajowca? Przykładowo, wypełniam wniosek do Polskiego KRK, w którym jako miejsce zamieszkania członka zarządu Wykonawcy wskazuję Rotterdam w Holandii, a jako obywatelstwo tej osoby wskazuję obywatelstwo belgijskie, co finalnie skutkuje wydaniem przez polski KRK dokumentu zawierającego wydruk z belgijskiego rejestru karnego (czyli rejestru państwa obywatelstwa), a nie z holenderskiego rejestru karnego (czyli rejestru państwa miejsca zamieszkania). Pozdrawiam.

    • Cóż, spotkałem się z przypadkiem, gdy UZP przyczepiło się do zamawiającego, który taką sytuację zaakceptował. Jeśli chciałbym się bronić, pewnie szukałbym interpretacji „państwa pochodzenia”, które mamy w dyrektywie albo ewentualnej informacji o tym, że państwa członkowskie przekazują informacje o wyrokach do rejestru karnego państwa obywatelstwa. Ale czy tak jest – nie wiem, trzeba poszperać.

  2. Też bym takiej właśnie interpretacji szukał. Niestety jest duży kłopot z tymi zaświadczeniami o niekaralności w spółkach, w których członkowie zarządu pochodzą z zagranicy (a nie daj Boże, jak kilku członków zarządu pochodzi z kilku państw). Wszędzie kłody pod nogi zamiast ułatwień, które zresztą istnieją dzięki takim narzędziom jak ECRIS. Przy czym nie ma się co dziwić zamawiającym, że trzymają się wykładni literalnej ustawy. Wychodzi na to, że nasza ustawa o zamówieniach publicznych została wadliwie zaimplementowana, skoro dyrektywa wspomina o państwie zamieszkania i państwie pochodzenia, a nasza ustawa tylko o państwie zamieszkania.

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.