O odmowie wypłaty z gwarancji

O tym, jaka jest natura wadium czy zabezpieczenia należytego wykonania umowy w zamówieniach publicznych, rozwodzić się chyba nie trzeba. Istotne jest to, że są to instrumenty, które mają zapewnić pewien automatyzm w dochodzeniu roszczeń od wykonawców. W przypadku wadium – z tytułu (niezależnie od rozbudowanych przesłanek) uchylenia się od podpisania umowy. W przypadku zabezpieczenia – z tytułu nienależytego jej wykonywania. Ten automatyzm jest automatycznie zapewniony w przypadku wniesienia wadium lub zabezpieczenia w formie pieniądza. Zamawiający jest jego faktycznym dysponentem i nikt go nie chwyta za rękę, gdy po ten pieniądz sięga. Ustawa Pzp dopuszcza jednak także inne formy tych zabezpieczeń, z których najczęściej w praktyce stosowane są gwarancje bankowe i ubezpieczeniowe. Z natury rzeczy gwarancje mogą być rozmaite, w tym również i takie, które nie muszą powodować automatycznego przejęcia gwarantowanej kwoty przez beneficjenta gwarancji (mogą być np. warunkowe).

Dlatego zamawiający zwykle (w swoim dobrze pojętym interesie) zapisy dotyczące poszczególnych form uszczegóławiają w ten sposób, aby zapewnić sobie automatyzm w uzyskaniu wadium. Stąd wymogi, aby składane gwarancje bankowe czy ubezpieczeniowe były bezwarunkowe i płatne na pierwsze żądanie… Zamawiającemu nie chodzi bowiem o arbitra – a tym bardziej o arbitra z natury rzeczy stronniczego (gwarant z natury rzeczy jest bowiem zainteresowany w tym, aby pieniędzy nie wypłacać). O tym, co zamawiający powinien uwzględnić w takich opisach, pisałem w szponach przed laty (tu i tu). Mimo to, w praktyce zdarza się, że choć gwarancja zawiera zapisy o bezwarunkowości, o zapłacie na pierwsze żądanie, i tak gwarant odmawia wypłaty kwoty gwarancyjnej beneficjetnowi/zamawiającemu.

Zdarzają się przypadki, gdy ta odmowa jest jak najbardziej zasadna. Niezmiernie istotne jest w tym wypadku, aby zamawiający dopełniał obowiązków, jakie nakłada na niego gwarancja. Przede wszystkim – aby monitorował sprawę gwarancji na zabezpieczenie w toku realizacji zamówienia (czy wadium w toku postępowania). Zdarza się sytuacje, w których co prawda gwarant deklaruje bezwarunkową wypłatę kwoty zabezpieczenia, ale jednocześnie domaga się informowania (albo więcej – zdobywania jego zgody) na ewentualne zmiany umowy w toku jej realizacji. Co jest zrozumiałe, biorąc pod uwagę, że zmiana umowy może rodzić zmianę zakresu ryzyka, jakie bierze na siebie w związku z gwarancją. Zamawiający zatem nie tylko powinien przewidywać odpowiednie zapisy w umowie, ale także dopilnować ich przestrzegania w toku realizacji umowy. Pamiętać o informowaniu/uzyskaniu zgody… brak dopełnienia takich szczegółów (nawet jeśli zmiana umowy będzie wydawała się kompletnie nieistotna) może mieć bolesne konsekwencje. Musi także pamiętać o wynikających z gwarancji wymogach dotyczących sposobu składania żądania wypłaty kwoty gwarancyjnej – dotyczących m.in. terminu składania żądania wypłaty, sposobu jego składania czy przekazywania (potwierdzanie podpisów, pośrednictwo banku), czy choćby tego, kto ma je podpisać. Trzeba pamiętać o zawarciu w żądaniu odpowiednich oświadczeń (i to najlepiej – dokładnie w treści wynikającej z gwarancji). Jeśli zamawiający nie dopełni choćby jednego z takich warunków, wypłaty z dużym prawdopodobieństwem nie otrzyma (nauczką może być wyrok SN z 20 września 2013 r., sygn. akt II CSK 670/12 czy wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 8 kwietnia 2013 r., sygn. akt I C 111/13).

Oczywiście, bywają i przypadki gdy gwarant odmawia zapłaty sumy gwarancyjnej mimo spełnienia przez zamawiającego wszystkich wymogów opisanych w gwarancji. Bo na przykład skonsultuje się z wykonawcą i na tej podstawie uzna, że roszczenie zamawiającego jest nienależne. W zdecydowanej większości wypadków jest to działanie nieuzasadnione. Wszak gwarancja jest zobowiązaniem (banku lub ubezpieczyciela) całkowicie abstrakcyjnym. Gwarant nie powinien badać okoliczności niewynikających z gwarancji, a działać w ramach swojego zobowiązania w niej wyrażonego. Jeśli spełnione są warunki wymienione w treści gwarancji – zapłata jest obowiązkowa, niezależnie o jakichkolwiek innych okoliczności. Oczywiście, mamy w prawie art. 5 kc., który stanowi o zakazie czynienia ze swoich praw użytku sprzecznego z przeznaczeniem tego prawa i zasadami współżycia społecznego. I gwaranci z tego korzystają. Cóż, beneficjentowi pozostaje wówczas tylko droga sądowa, długotrwała, czasochłonna, zwykle kosztowna i nigdy w 100% pewna. Jednak w gruncie rzeczy przepis ten powinien mieć zastosowanie wyłącznie w przypadkach ewidentnych nadużyć ze strony zamawiającego. W sytuacjach spornych… już nie bardzo. Gwarant nie jest bowiem powołany do rozsądzania, kto ma rację. Zobowiązuje się do wypłaty – zazwyczaj – „bezwarunkowo”. To magiczne słowo oznacza, że de facto zdaje się na łaskę beneficjenta. I na szczęście można znaleźć orzeczenia, które taki tok rozumowania potwierdzają – np. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 21 sierpnia 2013 r. (sygn. akt VI ACa 1661/12).

11 komentarzy do: “O odmowie wypłaty z gwarancji

  1. Ostrożnie ze zgodą Gwaranta na zmianę umowy. W takiej sytuacji Beneficjent staje się zależny od arbitralnej zgody Gwaranta, który może odmówić zgody, aby uniknąć odpowiedzialności. Uwarunkowanie odpowiedzialności gwaranta od zmian umowy jest sprzeczne z abstrakcyjnym charakterem gwarancji, bo wiąże stosunek gwarancji ze stosunkiem podstawowym – umową w sprawie zamówienia.

    • Niektórym gwarantom trudno pogodzić się z brakiem jakiejkolwiek kontroli nad rozmiarem ryzyka, który może wynikać z raz sprzedanego produktu. Dlatego wolę zapobiegać potencjalnym negatywnym skutkom wynikającym z takich zastrzeżeń poprzez zapisy umowne (np. obowiązek przedłożenia nowego zabezpieczenia/potwierdzenia dotychczasowego w przypadku aneksu).

  2. Wiadomo jak jest, gdy wykonawca realizuję umowę. Raczej Zamawiający nie odstąpi od umowy, bo brak jest nowego zabezpieczenia, tylko będzie przymykał oko na pseudogwarancje. Gwarant może się zawsze bronić na podstawie art. 5 KC, gdy przedmiot zabezpieczenia uległ istotnej zmianie, ale tak zazwyczaj nie jest, bo Zamawiający w praktyce istotnie umowy zmienić nie może i zawsze jest to ten sam przedmiot zamówienia.

    • Niekoniecznie odstąpienie od umowy (to wszak ostateczność, której zazwyczaj nikt nie pożąda). Może być kara, może być wypłata zabezpieczenia (o ile umowa będzie odpowiednio sformułowana). Co do aneksów – są takie, które istotnie nie powinny mieć dla banku znaczenia, ale nawet i w zamówieniach mogą pojawić się takie, w których ryzyko w oczach banku znacznie wzrasta (np. związane z przedłużaniem terminu realizacji).

  3. W praktyce pojawia się jeszcze jeden problem – konieczność porozumienia się z Gwarantem w celu przedłużenia okresu obowiązywania gwarancji. Prawdą jest, że Gwarant udzielając gwarancji pierwotnej będzie niejako zmuszony do wystawiania aneksów do gwarancji. Brak aneksu będzie przecież wiązał się z realnym zagrożeniem, że Zamawiający skorzysta z gwarancji i tym sposobem ustanowi zabezpieczenie na okres, na który nie wystawiono aneksu.

    Co jednak dzieje się, kiedy po drodze były aneksy do umowy podstawowej, a gwarancji zastrzega odpowiedzialność od tego, czy Gwarant takowe akceptował?

      • Tak, obawy są uzasadnione. Jakimś kompromisem może być zastosowanie zamkniętego katalogu zdarzeń w umowie podstawowej, które wymagają akceptacji Gwaranta.

        Reasumując – każda ze stron musi sumiennie pilnować swoich interesów, ale i realizować ciążące na niej obowiązki.. Zamawiający dba o ciągłość i jakość zabezpieczenia, Wykonawca o możliwość jego przedłożenia Zamawiającemu.

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.