O zmianie umowy zawartej w trybie zamówienia z wolnej ręki

Art. 144 Pzp (o którym szerzej pisałem przed niespełna dwoma laty) nie tylko nie odnosi się do każdej zmiany w umowie o zamówienie publiczne (wszak nie dotyczy zmian nieistotnych), ale także nie odnosi się do wszystkich umów zawartych w reżimie ustawy Pzp. Jak wprost stanowi jego treść, dotyczy on istotnych zmian umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Oferty takiej, a więc punktu odniesienia dla wskazanej dyspozycji, nie ma w jednym z trybów przewidzianych w Pzp: w trybie zamówienia z wolnej ręki (choć, na marginesie, widziałem już takie szalone wynalazki). Zamówienie z wolnej ręki to typowy tryb, w którym strony dochodzą do zawarcia umowy poprzez negocjacje (art. 72 kc.), a nie poprzez akceptację oferty (art. 66 kc.).

Co z tego faktu wynika? Nie stosuje się art. 144 Pzp, a zatem można wprowadzać do umowy istotne zmiany w porównaniu z pierwotnym jej brzmieniem, które nie zostały na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przewidziane. Ba, można w ogóle nie bawić się w takie przewidywania. Hulaj dusza, piekła nie ma? Cóż, tak dobrze nie jest. I m.in. z tego powodu Prezes UZP jeszcze w 2010 r. opublikował na swojej stronie UZP opinię „Dopuszczalność zmiany umowy zawartej po przeprowadzeniu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki”, w której z jednej strony wskazał, że art. 144 Pzp co prawda tu nie obowiązuje, a z drugiej – niewątpliwie słusznie – że istnieją pewne inne ograniczenia swobody stron.

Zacznijmy może od art. 140 Pzp. To inny przepis Pzp, który dotyczy zgodności umowy z ofertą. Stanowi, że zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy ma być tożsamy ze zobowiązaniem wynikającym z oferty. W trybie zamówienia z wolnej ręki oferty nie ma. Nie ma zatem takiego ograniczenia. O ile w „normalnym zamówieniu” nie da się poszerzyć przedmiotu zamówienia bez uprzedniego postępowania o udzielenie nowego zamówienia, to wydawałoby się, że w przypadku zamówienia z wolnej ręki żadnych ograniczeń nie ma.

Nic bardziej mylnego. Jeśli poszerzymy umowę zawartą w trybie zamówienia z wolnej ręki o jakiś nowy element – w praktyce przecież udzielimy zamówienia, obejmującego właśnie ten element. Jeśli zatem chcemy zlecić jego wykonanie wykonawcy, z którym jesteśmy już związani umową, musimy wykazać, że nam wolno to zrobić. Czyli w praktyce – udowodnić, iż przesłanki zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki są aktualne także i w przypadku tego nowego, dodatkowego elementu. Dodatkowego zamówienia. Analogicznie z każdą inną zmianą umowy w takim wypadku. Zawsze mamy obowiązek sprawdzić, czy w wyniku zmiany przesłanki zastosowania wyjątkowego trybu, jakim się posłużyliśmy, nadal są aktualne.

Można sobie bowiem wyobrazić takie zmiany, które spowodują odejście od nich. Przykładowo – jeśli zamawiający zawrze umowę korzystając z dobrodziejstwa art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp (a zatem po dwóch bezskutecznych postępowaniach, unieważnionych w określonych okolicznościach, i bez istotnej zmiany warunków zamówienia), a następnie podpisze do niej aneks istotnie zmieniający warunki realizacji zamówienia (dodajmy: ułatwiający realizację zadania, poluźniający wymogi) – będzie to działanie ewidentnie niezgodne z prawem. I przeciwnie – jeśli zamawiający skorzysta z art. 5 ust. 1a Pzp i udzieli zamówienia z wolnej ręki prawnikowi na reprezentację przed sądem w określonej sprawie, a następnie poszerzy zamówienie o reprezentację w innej sprawie – nadal wszystko będzie OK.

Wspomniana opinia Prezesa UZP o tym właśnie mówi. Jest w niej jednak jeden element, którego nie rozumiem. Mianowicie wskazuje się tam, że przy badaniu zgodności aneksu z prawem zamawiający winien odnosić się do tej samej przesłanki, której użył uzasadniając zawarcie umowy pierwotnej. A więc jeśli umowa została zawarta na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, to i aneks musi zostać zbadany pod kątem spełniania tej przesłanki. Wydaje się to zbędną nadgorliwością. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, w której uzasadnieniem aneksu byłaby inna przesłanka zamówienia z wolnej ręki niż pierwotnie zastosowana. Jeśli pierwotna umowa będzie zawarta w wyniku konkursu, a zmiana będzie dotyczyć istotnego przekształcenia elementu przewidzianego w konkursie i pracy konkursowej, jednak mającego ewidentnie charakter twórczy – cóż, najpierw przywoływano art. 67 ust. 1 pkt 2 Pzp, a przy aneksie będzie miał zastosowanie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. c Pzp…

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.