O powszechnej dostępności i ustalonych standardach jakościowych

Ostatni numer „Informatora UZP” (1/2015, pojawił się w sieci w drugiej połowie kwietnia) zawiera liczne pierwsze oznaki orzecznictwa w sprawach związanych z pomysłami ostatniej nowelizacji. Warto rzucić okiem na orzeczenia KIO dotyczące zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa, badania rażąco niskiej ceny czy określania zasad waloryzacji wynagrodzenia umownego. Temat dzisiejszego tekstu będzie także częściowo powiązany z nowelizacją i nowym orzecznictwem. Chodzić będzie bowiem o klasyfikację przedmiotu zamówienia jako powszechnie dostępnego i posiadającego ustalone standardy jakościowe – a klasyfikacja taka konieczna jest przy wyborze trybu zapytania o cenę oraz przy ustaleniu, iż jedynym kryterium oceny ofert będzie cena (pomijam tu kwestię sensowności tego przepisu, wyżywałem się na nim na łamach „Zamawiającego” jeszcze w ubiegłym roku).

Wspomniane wydanie „Informatora” zawiera dwa przykłady poglądu doktryny w tym temacie. Pierwszy z nich to efekt wyników kontroli UZP i przykład niewłaściwego zdaniem UZP postępowania zamawiającego polegającego na zastosowaniu trybu zapytania o cenę do zamówienia na usługi ochrony i konwojowania (UZP/DKD/KND/39/13, s. 25-27). Drugi to cytat z orzeczenia KIO w sprawie posłużenia się wyłącznie kryterium ceny w przetargu na usługi sprzątania (KIO 2395/14 z 28 listopada 2014 r., s. 34-40). W praktyce oba te teksty odnoszą się do tych samych kwestii, wskazanych powyżej – a więc wykazania przez zamawiającego spełnienia przesłanek powszechnej dostępności i ustalonych standardów jakościowych przedmiotu zamówienia.

W pierwszym z tych przypadków Prezes UZP uznał, że zapytania o cenę nie można zastosować do usług polegających na ochronie osób i mienia, konwojowaniu wartości pieniężnych oraz dostawie i montażu systemu monitoringu. W zawartym w „Informatorze” podsumowaniu odnosi się wyłącznie do usług w zakresie ochrony, a nie dostaw monitoringu, więc i tu to pominiemy. Prezes UZP wskazał, iż po pierwsze, nie mamy do czynienia z powszechną dostępnością, bo wykonawca musi mieć koncesję na taką działalność, personel musi posiadać odpowiednie uprawnienia, a na dodatek zamawiający umieścił warunek w zakresie doświadczenia. Po drugie, nie mamy też do czynienia z ustalonymi standardami jakościowymi, ponieważ szczegółowy zakres umowy został określony w umowie, gdzie wyszczególniono jakie obowiązki będzie miał personel wykonawcy (kontrola wjazdu/wyjazdu, kontrola bagażu, obchody wokół magazynów itd.).

W drugim z tych wypadków KIO niezwykle szczegółowo zbadało używane w ustawie pojęcia, z konieczności także odwołując się do doktryny w zakresie zapytania o cenę. Wskazało m.in. że powszechnie dostępne są dobra popularne, łatwo osiągalne, którymi rynek jest nasycony (w zakresie usług np. sprzątanie, pranie, żywienie, prosta poligrafia), ale także takie służące bieżącemu użytkowi, zaspokajaniu bieżących potrzeb (np. poprzez wysyłanie listów, korzystanie z Internetu, dostawy wody). W zakresie ustalonych standardów jakościowych Izba odwoływała się do norm określonych przepisami, jak i wymagań przyjętych w powszechnym obrocie konsumenckim – chodzi o usługi, które są dobrze znane przeciętnemu nabywcy, mają standardy łatwe do określenia, i mogą być powszechnie oferowane. Oceny takiej nie zmienia okoliczność, że w przypadku sprzątania, to zamawiający określa w umowie opisując szczegółowe wymagania uwzględniające rodzaje obiektów i powierzchni, które mają być sprzątane. Swoją drogą, powyższy skrót jest bardzo niesprawiedliwy, nie obejmuje wszystkich elementów bogatego uzasadnienia wyroku.

I gdy patrzę na te dwa stanowiska jednocześnie, widzę konflikt. Prezes UZP w wyniku kontroli mówi: usługa ochroniarska nie jest powszechnie dostępna, bo wymaga uprawnień, a na dodatek zamawiający postawił warunek doświadczenia, więc też nie każdy się łapie. Z kolei KIO odniosło się do usług pocztowych (wymagających uprawnień), a także zignorowało fakt postawienia warunku doświadczenia w postępowaniu. Kto ma rację? Czy uprawnienia coś zmieniają w powszechnej dostępności? Z wyszperanych w sieci danych wynika, że przed pięcioma laty (takie dane wyszperałem) na rynku było ok. 5 tysięcy podmiotów posiadających taką koncesję. I ponad 150 tys. pracowników z licencjami I i II stopnia. Mało? Nie jest to powszechnie dostępne? Są takie sfery działalności regulowanej, w której owa powszechna dostępność dla nabywcy (bo przecież o taką chodzi) jest nadal zachowana – gdy mimo konieczności posiadania uprawnień, niemal na każdym kroku można znaleźć podmiot świadczący takie usługi. Zresztą, co tu daleko szukać, w omówieniu wyników kontroli dot. zapytania o cenę, we wprowadzeniu do przytoczonego pierwszego przykładu, autor posługuje się przykładem zakupu paliw – a przecież większość tego rynku to rynek objęty obowiązkiem posiadania koncesji na obrót…

A warunek udziału w postępowaniu? Wszak wchodząc do piekarza za rogiem i kupując bułkę, nie wiem, czy podoła on zamówieniu na tysiąc takich bułek dziennie. Zamawiający całkiem racjonalnie nie chce, by w jego postępowaniu startował podmiot bez potencjału, bez doświadczenia, bez pozycji na rynku – pośród tysięcy podmiotów świadczących określone usługi i takie się trafiają. Dlaczego Prezes UZP tego nie dostrzega? Pomijam misję zniechęcania do zapytania o cenę, ale w przypadku pójścia tropem wyników kontroli, zamawiający musiałby zachowywać się z gruntu nieracjonalnie ryzykując publicznymi pieniędzmi znacznie bardziej, niż to mogłoby mieć miejsce.

A ustalone standardy? Prezes UZP stwierdził, że skoro zamawiający w przedmiocie zamówienia określał rodzaje czynności wykonywane w ramach zamówienia, to ich nie ma. KIO uznało, że to całkiem naturalne, że zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia określił szczegółowe wymogi dot. sprzątania – które powierzchnie czym i jak sprzątać, jak często itp. A przecież między tymi dwoma stanami faktycznymi nie ma żadnej różnicy. Nie ma znaczenia, czy opisujemy, że łazienki należy sprzątać dwa razy w tygodniu, czy że napiszemy, że magazyny należy obejść w nocy dwukrotnie – to jest dokładnie taki sam poziom uszczegółowienia wymogów dotyczących realizacji zamówienia. I nie mam wątpliwości, że w takim wypadku mamy do czynienia z ustalonymi standardami jakościowymi. Stanowisko Prezesa UZP jest kompletnie niezrozumiałe – czyżby zamawiający mógł uznać przesłankę za spełnioną tylko wtedy gdy napisze, że zamawia 100 bułek, ale za niespełnioną, gdy napisze, że zamawia 100 bułek o określonej wadze, zawartości poszczególnych substancji itd.? Nie dajmy się zwariować.

Oczywiście, dostawa i montaż monitoringu już może kłócić się z opisanymi wyżej przesłankami. Mogły być w opisie przedmiotu zamówienia na ochronę jakieś szczególne wymogi, które powodowały, że przesłanki nie są spełnione. Ale w uzasadnieniu cytowanym w „Informatorze” żadne takie okoliczności wskazane nie zostały. A ogólne stwierdzenia tam zawarte – w mojej opinii – mogą zanadto mylić.

Dodaj komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany.