O złożeniu oferty przez pracownika zamawiającego

Zdarza się czasami, że pracownik zamawiającego ma ochotę złożyć ofertę w postępowaniu. Czy może? Ależ oczywiście. Nie istnieje żaden przepis, który by tego zabraniał. Przeciwnie, definicja wykonawcy jest tak szeroka, że każdy się w niej zmieści. Innych przepisów, które by tego zabraniały – w zasadzie brak. Oczywiście, są pewne regulacje dotyczące wykonywania działalności przez rozmaite grupy pracowników (w praktyce zetknąłem się z takimi, które dotyczą pracowników samorządowych), jednak i one tu nie przeszkadzają. Przeszkadzają za to radnym samorządowym, którzy nie mogą świadczyć pracy jednostkom samorządu terytorialnego, którym służą – nie tylko na podstawie stosunku pracy, ale i na podstawie umów cywilnoprawnych (art. 24d ustawy o samorządzie gminnym, art. 23 ust. 5 ustawy o samorządzie powiatowym).

Pomijając zatem przypadek radnego (który zresztą pracownikiem zamawiającego z natury rzeczy nie jest), jeśli pracownik złoży ofertę w postępowaniu prowadzonym przez pracodawcę, kłopot ma zwykle pracodawca, a nie pracownik. Odrzucić oferty tylko z tego powodu, że wykonawca jest pracownikiem nie można – w art. 89 Pzp brak przesłanki na to pozwalającej. Natomiast zamawiający ma zapewnić zapewnić zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, ma postępować obiektywnie i bezstronnie. A osoby wykonujące czynności w postępowaniu nie mogą pozostawać z wykonawcą w rozmaitych stosunkach prawnych i faktycznych opisanych w art. 17 Pzp. Jak wskazał kiedyś Prezes UZP w jednej z opinii, nie można problemów wynikających z tego przepisu przerzucać na wykonawcę.

Zwykle to rodzi praktyczny problem. Postępowanie prowadzić trzeba, jednak czynności z nim związane muszą wykonywać osoby niepodejrzewane o bliższe kontakty z wykonawcą. W praktyce często kłopot jest rozwiązywany poprzez zlecanie wykonania czynności osobom, które nie miały dotąd żadnych służbowych kontaktów z pracownikiem/wykonawcą, albo wręcz zlecanie prowadzenia postępowania na zewnątrz, na podstawie art. 15 Pzp. Co prawda rozwiązanie takie dla opinii publicznej zwykle wystarczające nie będzie, a ewentualny wybór oferty pracownika w postępowaniu zawsze będzie dla tejże opinii podejrzany. Jednak zamawiający w praktyce innego wyjścia nie ma.

A może ma? Oferty pracownika tylko z powodu bycia pracownikiem odrzucić nie można. Są jednak dwa przepisy, które nakazują przyjrzeć się bliżej takiej ofercie. Pierwszy, w zasadzie oczywisty, to art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp – obowiązek wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy wykonywali czynności bezpośrednio związane z przygotowaniem danego postępowania. Jeśli pracownik startuje, a wcześniej przygotował opis przedmiotu zamówienia, umowę, czy włożył istotny wkład w takie dokumenty, powinien być bezwarunkowo z takiego postępowania wykluczony.

Drugi z tych przepisów to art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, w ostatnich czasach znacznie częściej obecny w zamówieniowym dyskursie. Nakazuje odrzucenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. Co prawda w katalogu takich czynów zawartym w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji trudno znaleźć odpowiadającą potencjalnemu nieetycznemu zachowaniu przesłankę. Jednak warto zwrócić uwagę, że katalog ten jest katalog nie jest katalogiem zamkniętym. Czynem nieuczciwej konkurencji jest każdy, nawet niewymieniony postępek, sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).

Zatem jeżeli na przykład ów pracownik pozostaje w porozumieniu z zamawiającym czy raczej innymi jego pracownikami w celu uzyskania zamówienia, niewątpliwie będzie to działanie spełniające powyżej przesłankę. Będzie służyło wyeliminowaniu innych przedsiębiorców, a jednocześnie będzie niezgodne zarówno z dobrymi obyczajami, jak i przepisami prawa. Mamy bowiem np. art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazujący porozumień między wykonawcami i zamawiającymi polegających w szczególności na uzgadnianiu warunków składanych ofert. Takim porozumieniem będzie choćby wysłuchanie sugestii pracownika/wykonawcy o wykreślenie z opisu przedmiotu zamówienia jakiegoś elementu, którego akurat on nie jest w stanie wykonać. Albo dopisanie innego, którego nie jest w stanie wykonać nikt inny…

Tego typu sytuacje nie są jednak łatwo wykrywalne. Szczególnie dla osób z zewnątrz danej instytucji. Ta nieprzejrzystość w tym zakresie rodzi zwykle podejrzenia – niezależnie od tego, czy są one słuszne, czy nie. Dlatego zamawiający w tego typu wypadkach powinien dbać o szczególną transparentność swojego postępowania.

A może należałoby się zastanowić, czy sam fakt złożenia oferty przez pracownika nie jest sprzeczny z dobrymi obyczajami? Mam wątpliwości (szczególnie, jeśli zagrożenie interesom konkurencji miałoby być tylko wrażeniem, a nie jest poparte żadnymi konkretami), ale wykluczyć takiej interpretacji nie potrafię…

2 komentarze do: “O złożeniu oferty przez pracownika zamawiającego

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.