O gwarancji wadialnej konsorcjum

Przez dłuższy czas w orzecznictwie naszym zamówieniowym dominował pogląd, iż w przypadku wadium zabezpieczającego ofertę składaną przez konsorcjum wystarczające jest, aby gwarancja bankowa czy ubezpieczeniowa wymieniała tylko jednego z uczestników tegoż konsorcjum. Najlepszym dowodem wyrok KIO z 4 maja 2011 r., sygn. akt KIO 810/11, w którym przywołano wyrok SO w Katowicach oraz „co najmniej kilkanaście wyroków Izby”. Orzekający odwoływali się w tych przypadkach zwykle do art. 23 ust. 3 Pzp wywodząc z niego, iż skoro przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do konsorcjum, tak jest również z art. 46 Pzp. Niezależnie od tego, który z konsorcjantów zawali sprawę, to umowa nie jest podpisana z winy wykonawcy – czyli całego konsorcjum. Jeśli nawet gwarancję złożył uczestnik konsorcjum, który chciał podpisać umowę, ale zawalił jego partner – i tak jest współwinny, a zatem wadium da się z tej gwarancji egzekwować.

W wyroku SO z Katowic z 1 października 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 408/07) sąd odwołał się do zasady solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – stwierdził, że w takiej sytuacji zamawiający „ma możliwość wyboru, od którego z członków Konsorcjum zażąda spełnienia zabezpieczenia wadialnego, bez względu na to, który z członków ponosi odpowiedzialność za niezawarcie umowy po wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej”.

Problem w tym, że w mojej opinii orzekający w tych przypadkach sędziowie/arbitrzy dokonywali pewnych nadmiernych uproszczeń. Odwołanie do zasady solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum, opisanej w art. 141 Pzp jest o tyle nietrafione, iż obejmuje ono wyraźnie określony zakres zobowiązań. W przepisie wprost jest wskazane, iż owa solidarna odpowiedzialność obejmuje wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Ani słowa tam o solidarnej odpowiedzialności za podpisanie umowy (zresztą, jak to miałoby wyglądać?). Wywodzenie zatem z art. 141 Pzp solidarnej odpowiedzialności za podpisanie umowy jest nieuprawnione.

Po drugie (i najważniejsze) zakres odpowiedzialności gwaranta kreuje tylko treść gwarancji, jakiej udzielił. Gwarancja jest zobowiązaniem abstrakcyjnym – nie jest istotne, z jakiego powodu gwarancja została wystawiona i czy stosunek prawny, który stanowił jej podstawę wciąż trwa. Jego wygaśnięcie powoduje wygaśnięcie gwarancji tylko wtedy, jeśli zostało to w niej zapisane. Znakomity tekst na ten temat popełnił jeszcze w 2008 r. na łamach kwartalnika „Prawo Zamówień Publicznych” (nr 2) Michał Makowski („Gwarancja bankowa jako forma wniesienia wadium – kontrowersje interpretacyjne”), w którym przywołał wyrok SN z 7 stycznia 1997 r. (sygn. akt I CKN 37/96): „istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjenta gwarancji”.

Michał wykazał w tym tekście także błędną drogę innego rozumowania obecnego w kolejnym orzeczeniu – tym razem w wyroku SO z Poznania z 12 maja 2006 r., sygn. akt II Ca 489/06. Tam również sąd potwierdził prawidłowość takiej gwarancji, powołując się tym razem na art. 370 kc – utożsamiając złożenie oferty z zaciągnięciem zobowiązania dotyczącego wspólnego mienia, które kształtuje solidarną odpowiedzialność oferentów. Problem w tym, że w przypadku konsorcjum nie mamy owego wspomnianego w przepisie wspólnego mienia. Problem drugi w tym, że solidarność zobowiązania musi zgodnie z art. 369 kc. wynikać z ustawy lub czynności prawnej. Już wiemy, że z ustawy nie wynika, a czynność prawna w postaci samego złożenia oferty niczego takiego jeszcze nie kształtuje (taką czynnością prawną mogłoby być dopiero podpisanie umowy z zamawiającym, a wówczas solidarna odpowiedzialność i tak powstaje z mocy art. 141 Pzp).

Spójrzmy teraz na praktyczne konsekwencje zaakceptowania takiej gwarancji. Jeśli nie dojdzie do podpisania umowy z winy wykonawcy B, podczas gdy w gwarancji wymieniony jest tylko jego partner, wykonawca A, cóż uczyni gwarant? Ba, załóżmy, że wykonawca A podpisze egzemplarz umowy i przekaże go zamawiającemu (co zresztą będzie bez znaczenia dla tego ostatniego, bo nie z samym wykonawcą A umowa ma być podpisana). Oczywiście, zamawiający (beneficjent gwarancji) może próbować zmilczeć tę okoliczność, jednak kłamstwo zwykle ma krótkie nogi. Bank czy ubezpieczyciel tymczasem może bez problemu zasłonić się faktem, że on niczego za wykonawcę B nie gwarantował i w efekcie odmówić wypłaty. Trudno tu zresztą odmówić mu racji. Wszak decyzja o wystawieniu gwarancji jest podejmowana na podstawie oceny ryzyka. Bank czy ubezpieczyciel może ręczyć za wykonawcę A – bo ocena ryzyka w tym wypadku wypadła OK. Ale gdyby miał wiedzę o tym, iż wykonawca A nie działa samodzielnie, a razem z partnerem, musiałby także ten fakt wziąć pod uwagę. I być może ocena ryzyka w takim wypadku wypadłaby zupełnie inaczej. Być może wykonawca B znany jest z notorycznego niepodpisywania umów mimo wyboru jego oferty, choćby z powodu zmów przetargowych…

Niedawno pewien zaprzyjaźniony czytelnik podesłał mi niezwykle ciekawy tekst autorstwa dwóch specjalistów nie od prawa zamówień publicznych, ale co szczególnie cenne – od prawa ubezpieczeń: Eugeniusza Kowalewskiego i Władysława Wojciecha Mogilskiego. W artykule „Gwarancja ubezpieczeniowa członka konsorcjum jako wadium w postępowaniu o uzyskanie przez konsorcjum zamówienia publicznego” opublikowanym w numerze 1/2014 „Wiadomości Ubezpieczeniowych” zajęli się oni właśnie naszym problemem. I wskazali dokładnie te same okoliczności: że art. 141 Pzp ogranicza solidarną odpowiedzialność członków konsorcjum do określonych czynności (z wadium niemających nic wspólnego), że art. 370 kc. nie ma zastosowania choćby z powodu braku wspólnego mienia. I w konsekwencji: „W razie wezwania do realizacji gwarancji z przyczyn leżących po stronie konsorcjanta, który nie został objęty gwarancją, ubezpieczyciel najprawdopodobniej odmówi wypłaty, gdyż na podstawie umowy gwarancji jest on zobowiązany do świadczenia na rzecz beneficjenta w sytuacjach opisanych w umowie, odnoszących się wyłącznie do wskazanego tam imiennie wykonawcy”… I dalej: „Gwarancja wadialna skuteczna wobec jednego z członków konsorcjum nie jest w stanie zabezpieczyć w pełni interesów zamawiającego”.

I na wszelki wypadek, aby wszystko było jasne: nie chodzi tutaj o to, kto jest zleceniodawcą gwarancji, ale jakie podmioty są nią objęte. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby zleceniodawcą był jeden z członków konsorcjum albo nawet podmiot zewnętrzny, ale konieczne jest aby członkowie konsorcjum byli w tej gwarancji wymienieni (albo objęci gwarancją w inny sposób).

I tekst ten miał się na tym skończyć, ale w międzyczasie na forum Janosikowym pojawił się sygnał, że coś w orzecznictwie się zmienia.

Gdy orzekały zespoły arbitrów, zdarzało się różnie. W czasach KIO przez lata chyba jedynym przykładem właściwego (oczywiście w opinii autora :)) podejścia do tematu było jedno orzeczenie sprzed dobrych paru lat – wyrok z 20 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1408/10. Tymczasem ostatnio nieoczekiwanie pojawiły się dwa orzeczenia dające nadzieję na trwalszą odmianę linii orzeczniczej: wyrok z 15 września 2014 r., sygn. akt KIO 1785/14, i wyrok z 7 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2694/14. W obu tych sprawach dyskusja pomiędzy stronami toczyła się w zasadzie w zakresie argumentów przedstawianych powyżej, nie ma zatem sensu się nad nimi rozwodzić. Warto jednak zacytować fragment pierwszego z tych orzeczeń: „wystawca gwarancji nie jest zobowiązany do rozszerzającej interpretacji treści wystawionej przez siebie gwarancji. Ma prawo uznać, że podmiot nie wymieniony wprost w treści gwarancji jest osobą trzecią w stosunku do wystawcy gwarancji, za działania i zaniechania której gwarant nie ponosi odpowiedzialności. A skoro tak, to gwarant może odmówić wypłaty sumy objętej gwarancją w sytuacji, gdy podstawą żądania wypłaty sumy gwarancyjnej będą działania lub zaniechania podmiotu nie wymienionego wprost w treści gwarancji.” I warto zwrócić uwagę, że pierwszy z wyroków zapadł w sytuacji, w której zamawiający wprost w siwz sformułował odpowiednie żądanie, ale drugi – mimo braku szczególnych postanowień w zakresie wnoszenia wadium przez konsorcjum.

Ps. Ów wspomniany wyżej zaprzyjaźniony czytelnik przy okazji zapytał mnie o inny aspekt tego samego problemu: a co, jeśli w gwarancji zabezpieczającej wadium konsorcjum jest wymienionych więcej podmiotów, niż te, które ostatecznie złożyły ofertę? Czyli na przykład w gwarancji mamy wskazanie, iż zabezpiecza ona ofertę, którą zamierzają złożyć A, B i C, a ostatecznie złożyły ofertę tylko A i B. Cóż, to faktycznie problem. Jednak, gdybym miał wejść w skórę gwaranta i rozważyć problem: płacę, czy nie, pewnie też nie płaciłbym powołując się na ten argument. Ba, pewnie miałbym racjonalne uzasadnienie: gwarant ocenił, że A, B i C wspólnie dadzą radę. Ale bez udziału C to mogło być skazane na niepowodzenie i dlatego właśnie pewnie A i B ostatecznie nie zdecydowały się na podpisanie umowy…

9 komentarzy do: “O gwarancji wadialnej konsorcjum

  1. Wskazany artykuł przyczyni się do określonej praktyki ubezpieczeniowej i może doczekamy się wyroku SN, który rozbije „Kiowy matrix”

    • Z wieści od czytelników: Jeden z wyroków KIO przywołanych w tekście został zaskarżony do SO, ciekawe jaki wyrok zapadnie. A w sprawie opisanej na końcu zapadł ponoć wyrok KIO potwierdzający tezę szponową (przypuszczam, że KIO 368/15).

      • Są jaskółki. Niestety to SO przyczyniły się do absurdalnej wykładni art. 370 kc, więc wielkich oczekiwań nie mam. Notabene, może warto ruszyć z cyklem 10 mitów w orzecznictwie KIO:
        1) pełnomocnictwo materialno prawne przed KIO, zamiast procesowego;
        2) pełnomocnictwo rodzajowe zamiast ogólnego;
        3) uzupełnienie z mocą wsteczną pełnomocnictwa;
        4) …

          • Obawiam sie że sąd rozpatrując skarge nie pochyli sie nad problemem (dopóki nie bedzie sadów dedykowanych do zamówień to niewiele sie zmieni) – edukowanie Kio tez nie przynosi rezultatu – nie pomagają opinie prof z zakresu ubezpieczeń czy tez oświadczenia gwaranta ze nie wyplaci (sic!!!). Jedyna szanse widzę w tym jak ubezpieczyciel odmówi wypłaty z powołaniem sie na ta okoliczność i Zamawiajacy go pozwie to dopiero wówczas liczę na to ze jakis sad apelacyjny pochyli sie nad sprawa, ehhh kio…we życie ;)

            • Cóż, jednym z największym rozczarowań w projekcie nowej Pzp jest brak pewnych obiecanych rozwiązań związanych z rozpatrywaniem odwołań – m.in. reguły składu trzyosobowego, wyspecjalizowanego sądu… A odmowy wypłat – mam wrażenie – jakoś do przedstawicieli doktryny zamówieniowej nie trafiają :)

  2. Witam
    W pełni utożsamiam się z Panów punktem widzenia. Mało tego, mam nawet przykład z życia wzięty i z chęcią poznam Wasz punkt widzenia:
    Ofertę składa konsorcjum A (lider) i B. Gwarancja wadialna wystawiona jest tylko na B, nie ma słowa o jakimkolwiek konsorcjum. Ale żeby nie było nudno w ofercie mam umowę konsorcjum, w której jest zawarta jasna deklaracja pomiędzy A i B, że wadium zostanie wniesione przez A.

    • W niektórych dawniejszych wyrokach KIO była to okoliczność brana pod uwagę. Dla mnie nie zmienia to nic – wszak gwarant nadal nic nie wie o konsorcjum. W gruncie rzeczy wiele zależy od zapisów siwz w tym względzie i tego, na kogo się trafi :)

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.